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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一八九○號
上 訴 人 吳煌鄰祭祀公業
法定代理人 吳 家 河
訴訟代理人 吳 光 陸律師
被 上訴 人 吳 振 鈄
吳 昇 峰
吳葉秀嬌
吳 孟 修
吳 佩 珊
吳 承 紋
上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國一○二年一月四日台灣高等法院第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊係日治（據）時期明治二十一年間由七房共同設立，祭祀吳煌鄰公之祭祀公業，於原任管理人死亡後，因派下散居各地，無法產生新任管理人。
詎派下員吳俊標〔在訴訟中死亡，經其繼承人即被上訴人丁○○、庚○○○、乙○○、甲○○、丙○○等人（下稱丁○○等五人）承受訴訟〕竟於民國七十八年間偽造文書，非法取得伊之管理人身分，將伊所有土地共八十四筆出賣，並於七十九年五月八日與被上訴人己○○共謀，將伊所有如第一審判決附表（下稱附表）編號一、二所示三十九筆土地，虛以買賣為原因，辦理所有權移轉登記在己○○名下。
嗣覓得買主後，再以新台幣（下同）二千四百萬元之價格，將附表編號一所示（十筆）土地出賣。
另附表編號二所示二十九筆土地中之三筆，業經政府徵收，所餘如原判決附件所示二十六筆土地（下稱系爭土地），現仍登記在己○○名下等情。
爰依侵權行為、不當得利之法律關係，及本於所有權作用，求為命丁○○等五人在繼承吳俊標遺產之範圍內，連帶給付伊一百萬元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息；
暨己○○應塗銷系爭土地於七十九年五月八日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記，回復伊所有之判決（未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人則以：上訴人係吳俊標之先人吳廷琳設立，非七房設立。
另推舉戊○○及吳貴德等五人為房長起訴之人，或有非刑事判決認定之派下員，或有另件民事確定判決認定派下權不存在者，其推舉自屬違法。
又第一審共同原告吳偉光業經另件民事確定判決認定非上訴人之派下員，而戊○○亦非另案刑事判決附表所列之派下員，復缺「吳阿炎」一房之房長，是原告之當事人適格顯有欠缺。
另戊○○未經出席派下員過半數推選為管理人，書面推選亦不合法，上訴人列其為法定代理人，顯係未經合法代理等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：訴外人吳禮光及吳錦添（被選定人）前於八十年間，以吳俊標及訴外人吳貴章、吳貴濱、吳貴晟、吳松勇為被告，訴請確認吳禮光、吳民光、吳世光、吳銘光（四十七年八月十五日生）、吳憲光、吳子敬、吳仲孝、吳偉光、吳博光、吳哲明、吳銘光（三十七年五月十日生）、吳貴樹、吳敏彥、吳新富、吳萬福、吳錦添、吳忠和、吳阿華、吳錦榮、吳文從等二十人（下稱吳禮光等二十人）對上訴人之派下權存在等之訴，經台灣桃園地方法院八十年度訴字第九五七號、原審法院八十一年度重上字第二六九號及最高法院八十三年度台上字第一六五一號（下稱第一六五一號判決），判決敗訴確定。
又上訴人於九十三年十一月二十日、九十五年五月二十日之派下員大會，曾推舉戊○○為管理人；
另於九十七年五月十八日召開之派下員大會，推舉戊○○續任管理人後，經函報桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）准予備查。
另訴外人吳阿榮、吳富吉、吳富昌、吳富田、吳阿土、吳福堂、吳福龍、吳新進、吳明煌、吳阿欽、吳信三、吳來發、吳文周、吳銀昌、吳來華、吳來旺、吳來松、吳來麒、吳清水、吳清榮、吳清潭、吳阿隆等人（下稱吳阿榮等人），執最高法院九十三年度台上字第二四二六號裁定，向蘆竹鄉公所申請補列於上訴人派下員名冊，經該公所核准等事實，為兩造所不爭，堪認為真。
依內政部訂頒祭祀公業土地清理要點（下稱清理要點）第十四條規定，祭祀公業條例（九十七年七月一日）施行前已存在之祭祀公業，土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。
查七十三年十一月間，吳俊標雖曾向蘆竹鄉公所申報上訴人之規約書，且該規約書第三條載明管理人之選任以派下員過半數之同意為之，但未經該公所准予備查。
嗣戊○○於九十五年五月間向該公所申報之上訴人規約，因第九條之規定與清理要點第十四條規定不合，未據蘆竹鄉公所准予備查。
上訴人既尚未有經主管機關核備之規約，參之內政部八三內民字第八三○八三三二號函示意旨，其管理人自應經派下員大會過半數之同意選出者，方為合法。
惟上訴人於九十三年十一月二十日召開之派下員大會，其成員絕大多數為未經依法定程序公告，不足認屬上訴人之派下員，且推舉戊○○為管理人之會議決議，復未報請主管機關准予備查，難認戊○○為上訴人之合法管理人。
又上訴人之派下員，依九十五年戊○○報准備查之名冊雖有一百四十七人，但剔除另件訴請確認派下權存在，惟經第一六五一號判決敗訴確定之人或其繼承人，共二十一人後，僅餘一百二十六人。
故斯時上訴人管理人之產生，應有逾半數（六十三人）派下員之同意，方屬合法。
而上訴人於九十五年五月二十日召開之派下員大會，五十二名出席簽到者中之吳子敬、吳博光、吳貴德、吳世銘、吳哲明、吳銘光、吳憲光、吳禮光、吳錦榮、吳世茂、吳忠和、吳新富、吳金聲、吳金旺、吳世光、吳民光、吳敏彥、吳貴樹等十八人，及二十五名出具委託書者中之吳雲森、吳文從二人，既均非上訴人之派下員，則當日出席之派下員僅五十七人（原判決誤為五十六人），自未逾全體派下員之半數，所同意推舉戊○○為管理人之決議，縱經蘆竹鄉公所准予備查，亦難認合法。
再上訴人於九十七年五月十八日召開之派下員大會，包括出具委託書之三人在內，雖有八十八人出席，但除簽到者中之吳來旺即為吳言富，另吳阿球（即派下員吳信三之兄、吳阿隆之弟）未列入補列派下員之名冊，難認其為上訴人之派下員，均應剔除外，另經第一六五一號確定判決駁回之二十一人，及未出具委託書，僅由他人代為簽到之十人，亦應扣除，故當日合法出席之派下員僅五十五人，未逾派下員全體之半數，仍難認上訴人已合法選任戊○○為管理人。
上訴人固復於九十八年十一月二十五日，以一百四十七名派下員為基礎，向蘆竹鄉公所提出推舉戊○○為管理人之過半數九十四名派下員之同意書面，且經該公所函准核備。
然該九十四名書面同意者，有訴請確認派下權存在，但經第一六五一號判決敗訴確定之吳偉光等二十二人，及已死亡卻仍名列為派下員之吳松勇等六人，且其中吳庭檳、吳阿隆、吳言富亦未列入九十五年五月戊○○申報之派下員名冊。
參以吳阿欽、吳新進、吳貴達、吳兆恭、吳信三、吳來華、吳勝崇、吳富昌、吳秋香、吳秋蘭等人，或聲明或證稱不認識戊○○或無選任戊○○為管理人之意；
吳貴德、吳茂睿（本名吳錦添，與吳貴德之父吳萬福均經第一六五一號判決無派下權確定）證述：僅三十多人在吳阿榮家簽名一語，暨其他人如何簽名蓋章，尚乏佐證等情，足見上訴人前揭向蘆竹鄉公所申請報備之資料，存有諸多瑕疵，非完全正確，仍不能認其已合法選任戊○○為管理人。
此外，上訴人雖主張伊係由七大房設立，然就該七大房究為何人？於歷次陳述皆有不同，在不能確認係由何七人設立之情形下，上訴人提出之派下員名冊，已無可採。
而吳萬福前訴請確認其為上訴人之派下員，經第一六五一號判決駁回確定，第一審共同原告吳貴德復自認其為吳萬福之子，則吳貴德當亦非上訴人之派下員，是以吳貴德被推舉為「吳慶生」一房派下員之房長，即非正確。
故縱「吳慶生」屬共同設立上訴人之七大房之一，且吳偉光另經其他派下員收養，連同其餘共同原告為其餘各房之房長，但「吳慶生」一房並無真正之房長代表共同起訴，他房房長亦無權跨房代表，其等之代表性仍有欠缺。
上訴人主張如戊○○非伊合法管理人，亦得以第一審所列之六名房長為伊共同法定代理人云云，尤無可取，應認上訴人於第一審起訴未經合法代理。
乃原審依上訴人一○一年七月十八日之陳明書狀，函知限期其於四個月內補正。
上訴人雖於四個月後主張扣除絕嗣者，剩一百二十三名派下員，並提出經七十一名派下員同意之書面，陳稱已選任戊○○為管理人而補正。
但依上訴人訴訟代理人吳禮光之相關陳述，可見「吳丁掌」一房所屬四十二名派下員，並未受合法通知參與選任管理人事宜，該選任戊○○為管理人之程序仍難認合法，不能認已為補正，其訴並不合法。
第一審以當事人不適格為由駁回上訴人之訴，固有未合，然與上訴人應受不利判決之結果，並無二致，仍應予維持等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定不違背法令，即不許任意指摘其採證或認事不當，以為上訴第三審之理由。
本件原審本於其採證、認事之職權行使，綜據一切相關事證，認定戊○○迄未經合法選任為上訴人之管理人，且如列第一審共同原告（六名房長）為上訴人之共同法定代理人，亦有未合，因以上述理由，為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。
上訴論旨，徒就原審採證、認事之職權行使，暨其他與判決基礎事實無關或贅述之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 吳 謀 焰
法官 盧 彥 如
法官 謝 碧 莉
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十四 日
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