最高法院民事-TPSV,102,台上,1893,20131009

最高法院民事判決 一○二年度台上字第一八九三號
上 訴 人 張志銘
訴訟代理人 鄭世賢律師
上 訴 人 余政峯
訴訟代理人 陳培芬律師
被 上訴 人 全球人壽保險股份有限公司即國華人壽保險股份
有限公司承當訴訟人
法定代理人 劉先覺
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭家豪律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○一年九月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度重上字第八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人連帶給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，移轉於第三人，該第三人得聲請法院許其承當訴訟，此觀民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項之規定自明。

本件被上訴人於民國一○二年三月三十日概括承受原審當事人國華人壽保險股份有限公司（下稱國華人壽），有金融監督管理委員會函可稽，被上訴人聲請許其承當訴訟，應予准許，合先敘明。

次查被上訴人主張：上訴人余政峯係任職國華人壽台南市新營區營業處（下稱新營營業處）經理，張志銘則任職該營業處組訓課長，依伊頒布之「營業單位使用銀行帳戶管理辦法暨作業規定」（下稱系爭作業規定），就所屬管轄職員執掌之事務及行為，均應負管理及監督之責。

惟余政峯、張志銘卻未依規定辦理單位營運帳戶開戶，且未將單位帳戶存摺及領款印章分由張志銘及第一審共同被告即新營營業處會計洪惠英保管用印，卻均交由洪惠英保管，復未依規定管理取款憑條並逐筆核對收入及支出款項，亦未於每週一依營業單位「銀行帳戶查核事項檢查表」查校規定之事項，致洪惠英於九十六年間以招攬新契約為由，私下向保戶要求將保險費匯款至新營營業處營運基金帳戶（下稱系爭基金帳戶）後，將款項挪用。

伊以僱用人身分賠償保戶王秀霞、許碩麟、曾義成、曾王秀琴（下稱王秀霞以次四人）共計新台幣（下同）一千七百九十八萬三千六百零一元等情，爰依勞動契約、民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百二十七條、第五百四十四條之規定，求為命上訴人與洪惠英連帶如數給付及自起訴狀繕本送達翌日即九十八年七月二日起加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人連帶給付一千四百三十八萬六千八百八十一元本息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人對其敗訴部分未聲明不服。

另洪惠英部分業經第一審判決敗訴確定）。

上訴人張志銘則以：系爭基金帳戶係以伊與洪惠英名義共同開戶，九十五年四月洪惠英要求伊交付系爭基金帳戶之印鑑章以便辦理變更事項，伊遂將該印鑑章交付予洪惠英，伊對於洪惠英九十六年九月始利用該帳戶詐騙客戶之行為自不負損害賠償責任。

上訴人余政峯則以：伊從未見過系爭作業規定，系爭基金帳戶實際上係由張志銘及洪惠英共同管理，伊並未經手管理，營運基金帳戶、取款亦不需經伊蓋章或使用伊印章，只需蓋用張志銘及洪惠英留存之印鑑章即符合程序，伊對於客戶遭洪惠英挪用款項之事，並無過失各等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴判決部分廢棄，改判命上訴人連帶給付一千四百三十八萬六千八百八十一元本息，無非以：洪惠英於九十六年四月三十日至同年十二月間，挪用系爭基金帳戶款項，於同年十二月間爆發時，洪惠英、余政峯、張志銘分任新營營業處會計人員、經理，及組訓課長，被上訴人以僱用人身分賠償王秀霞以次四人共計一千七百九十八萬三千六百零一元之事實，為兩造所不爭執。

依系爭作業規定第二條及第四條之規定，可知系爭基金帳戶係用於作為被上訴人提撥營運所需費用而設立。

余政峯受被上訴人委任監督、管理、審核新營營業處人事、營運基金帳戶收支等相關事宜，張志銘受被上訴人委任對營運基金帳戶之保管使用之權責。

且余政峯、張志銘於擔任上開職務期間，與被上訴人間有委任契約關係存在，自均應以善良管理人之注意處理委任事務。

又系爭作業規定係被上訴人於八十九年十二月十三日公布，理應為上訴人所能了解。

至證人即國華人壽雲嘉南地區副理陳世芳雖證稱：其於洪惠英事件發生前，沒印象見過系爭作業規定。

但其對於營運基金帳戶之管理，與系爭作業規定相符，則余政峯縱對於系爭作業規定之內容未明確知曉，該規定既屬業界常規，其仍應依該規定行事。

參以張志銘於原審證稱：「我的印章放在我的抽屜，處經理應該都會去看存摺，才能決定以後如何運用，我沒有權責去看。

營運基金一定要經過處經理同意」等語；

及洪惠英於原審另案九十八年度保險上字第一○號準備程序中之證詞，顯見上訴人均未遵守系爭作業規定，將單位帳戶存摺及領款印章分別由張志銘及洪惠英保管使用，及由余政峯依規定管理取款條並逐筆核對收入及支出款項；

或由張志銘自行保管自己之印鑑章，使洪惠英得以自由運用系爭基全帳戶詐騙保戶將保險費匯入帳戶，顯然上訴人處理委任事務均違反善良管理人之注意而有過失。

上訴人之過失行為與洪惠英之侵占行為均為被上訴人所生損害之共同原因，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，應與洪惠英負連帶損害賠償責任。

惟被上訴人對於本件損害之發生與有過失，經酌減後，上訴人應連帶賠償一千四百三十八萬六千八百八十一元。

從而，被上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付上開金額本息，為有理由等詞，為其判斷之基礎。

按民法第一百八十五條第一項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中有人無故意過失，或無不法侵害行為，則不須與具備侵權行為要件之人負連帶損害賠償責任。

而依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

又侵權行為要件中之加害行為雖包括作為與不作為，惟如以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，須以行為人依法令規定，或契約約定，或自己危險之前行為，或公序良俗負有積極作為之義務者始足當之。

本件國華人壽與上訴人間有契約關係存在，為原審所認定，上訴人處理有關系爭基金帳戶之事務，究應負何種作為義務？自應依其雙方契約之約定定之。

被上訴人雖提出系爭作業規定主張該作業規定已於八十九年十二月十三日行文國華人壽各分支單位（見一審卷㈠一一六頁），惟為上訴人所否認，並辯稱：國華人壽未將系爭作業規定行文至新營營業處，伊完全不知有該規定云云（見原審卷六八頁），被上訴人對此項事實似未能舉證證明（見一審卷㈠一○六頁），且證人即國華人壽雲嘉南地區副理陳世芳亦證稱：其在洪惠英事件發生前，對系爭作業規定沒印象，是事後國華人壽才發公文通知等語（見一審卷㈡六頁反面）。

系爭作業規定究竟有無行文至新營營業處？上訴人是否知悉或可得知悉該規定？既屬不明，上訴人是否確負有依該規定為積極作為之義務？即非無再行研求之必要。

原審未遑細究，遽以上訴人未遵守系爭作業規定，認定上訴人有上開不作為之加害行為，尚嫌速斷。

況以當事人之陳述作為證據方法，須審判長於訊問前或訊問後命該當事人具結，並告以具結之義務及偽證之處罰，始得為之，此觀民事訴訟法第三百六十七條之一第二項之規定自明。

倘未踐行上述程序，則當事人之陳述，僅為一般之攻擊防禦方法，屬於訴訟資料之一部分，尚不得以之作為證據方法。

查第一審審判長對於張志銘為訊問時，並未於訊問前或訊問後命其具結，並告以具結之義務及偽證之處罰（見同上卷七頁），原審竟採為論斷上訴人過失行為之證據，尤有可議。

末查所謂委任乃以處理事務為目的，受任人處理一定目的之事務，係具有獨立之裁量權或決策權。

如提供勞務之人，係聽從僱用人之指示，而對於事務之處理無獨立之裁量權或決策權者，則不能認為係委任。

本件張志銘為新營營業處組訓課長，原審未查明其處理新營營業處之事務，是否具有獨立之裁量權或決策權？即逕謂其與被上訴人間有委任契約關係存在，亦有商確之餘地。

上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。

至被上訴人另依民法第二百二十七條、第五百四十四條之規定請求部分，未據原審予以審認，本院自無從加以審酌，併予敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 十 月 九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 吳 麗 惠
法官 沈 方 維
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十二 日
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