最高法院民事-TPSV,102,台上,1921,20131016

最高法院民事判決 一○二年度台上字第一九二一號
上 訴 人 東竑營造有限公司
法定代理人 蕭采彤
訴訟代理人 陸正康律師
被 上訴 人 張蓁琦（原名張惠宜）
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一年十月十七日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第一九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：被上訴人就其所有坐落新北市○○區○○段○○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）上新建房屋（即現門牌號碼同區仁愛路二段二號，下稱系爭房屋）工程（下稱系爭工程），雖與訴外人黃亮熹建築師實際經營之築佳國際工程有限公司（以下稱築佳公司）訂定房屋統包承攬興建合約書及增訂合約書（下稱統包契約），由黃亮熹建築師承攬擔任系爭房屋新建工程之設計及監造人，惟因建築師法第二十五條第二款規定建築師不得兼任或兼營營造業，黃亮熹乃介紹被上訴人於民國九十七年十一月間，另與伊簽立工程承攬合約書，並共同向新北市政府工務局（下稱工務局）申請核准變更伊為承造人，由工務局審核工程合約，將系爭工程登記於伊之承攬工程手冊完畢，約定單價為每坪新台幣（下同）六萬元，系爭工程經變更設計後興建工程總建坪坪數，約為二○○建坪，工程價款為一千二百萬元，另經兩造及黃亮熹建築師確認追加工程款七十八萬三千元，連同營業稅合計一千三百四十二萬二千一百五十元，扣除已付工程款及未完工工程款後，被上訴人尚應給付伊六百四十二萬四千零七十四元等情，爰依承攬關係，求為命被上訴人如數給付，並自支付命令送達翌日即一○○年三月二十二日起加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭工程係伊委由築佳公司統包設計興建，上訴人僅係築佳公司下包之營造廠，與伊無承攬契約關係存在等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人與築佳公司於九十六年六月三十日訂立統包契約，由被上訴人委託築佳公司於系爭土地上興建房屋，約定每坪單價六萬二千元，築佳公司則於九十七年十月三十日與上訴人簽訂房屋承攬興建合約書及房屋承攬興建副約，約定由上訴人承攬系爭工程，工程單價每坪六萬元，嗣該合約內容部分修改，築佳公司與上訴人同意原合約作廢，另於九十七年十一月二十七日簽立系爭土地住宅新建工程委託工程契約；

而被上訴人於九十八年九月十七日與築佳公司簽立統包契約增訂條款，約定系爭工程按被上訴人與築佳公司同年八月十六日所訂剩餘工程進度交付，其餘未盡工項依原統包契約及工程慣例由築佳公司及工地執行代表負責收尾完成，上訴人係以築佳公司工地執行代表名義於該增訂條款簽名。

又上訴人於九十八年八月二十八日發函築佳公司，略以：「本公司承攬貴公司（即築佳公司）統包林口仁愛路一般零售業住宅新建工程，按外部裝修工程業已完成，並於九十八年八月十四日拆除鷹架，依房屋承攬興建合約書及房屋承攬興建附約第四條第三款約定，應給付工程款二百六十六萬五千元，扣除保留款後，尚應給付當期工程款二百六十一萬一千七百元，屢經催促，未獲置理，請依約於函到後一週內支付，併請開立一半即期票另半為一個月支票支付，屆期本公司逕派員至貴公司領取」，且上訴人製作之已收工程款明細表，上訴人已領工程款五百十二萬二千二百四十六元，計有二十一筆款項四百三十二萬二千二百四十六元係由黃亮熹建築師事務所以支票或匯款支付，被上訴人與築佳公司於九十八年十月三十一日合意解除系爭統包契約，築佳公司則於同年十一月十一日發函解除與上訴人間工程合約，上訴人即向台灣新北地方法院聲請對築佳公司核發九十九年度司促字第一一三四六號支付命令，命築佳公司給付工程款六百四十二萬四千零七十四元等情，經黃亮熹建築師證述在卷，並有系爭統包契約書、築佳公司與上訴人九十七年十月三十日新建工程合約書及同年十一月二十七日新建工程委託工程契約書、築佳公司與被上訴人合約增訂條款、存證信函、解約協議書可稽，復經原法院調閱上開支付命令卷屬實，足認上訴人係以築佳公司統包系爭工程，並依其與築佳公司間之工程契約，向築佳公司請求給付工程款。

而送請工務局核備之承攬工程手冊之工程內容，無須檢附工程契約書，復經工務局覆函屬實，且上訴人始終未能提出其與被上訴人簽立工程承攬契約書，自不能以建築執照變更承造人為上訴人及承攬工程手冊記載，逕認兩造就系爭工程有承攬之合意。

另證人簡睡麒、林世文、王廷朋、陳映晴之證詞，亦不足證明兩造間有承攬合意存在。

則上訴人依承攬關係，請求被上訴人給付上述承攬報酬本息，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號判例參照）。

原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，認定兩造間就系爭工程並無承攬關係，因而以上揭理由而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。

築佳公司縱非營造業而經營營造業業務，乃應否依營造業法第五十二條規定科罰鍰；

黃亮熹建築師縱違反建築師法第二十五條規定兼營營造業，僅應否依建築師法第四十六條第三款規定懲戒問題，與私法上承攬契約之成立、生效無涉。

上訴論旨，猶以原判決違反營造業法、建築師法相關規定云云，並就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 十 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 吳 麗 惠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十八 日
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