設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 一○二年度台上字第一九三六號
上 訴 人 華菱電氣企業股份有限公司
法 定代理 人 劉盛耀
訴 訟代理 人 戴森雄律師
張炳煌律師
黃德賢律師
莊柏林律師
被 上 訴 人 華屋實業股份有限公司
兼法定代理人 劉新山
上 列 一 人
訴 訟代理 人 溫光雄律師
上列二人共同
訴 訟代理 人 涂惠民律師
童雯眴律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國一○一年十一月十三日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第七四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落新北市○○區○○○段○地○○段○○○○○地號、八九之四地號土地（下稱系爭土地），及地上如第一審判決附圖（下稱附圖）一所示A1部分鐵皮屋、A2部分鐵皮屋，B1 部分鐵架棚、B2部分鐵架棚、C部分鐵皮屋、D部分鐵架棚、E部分磚造屋、甲1部分辦公室、甲2-1部分廠房、甲2-2 部分廠房、甲1+甲2-1部分頂樓增建等建物、工作物（不含E部分磚造屋，下稱系爭建物；
含E 部分磚造屋合稱系爭廠區建物；
系爭建物與系爭土地合稱系爭房地）為伊所有。
被上訴人劉新山、第一審共同被告賴美真及劉新園（已死亡）（下稱劉新山等三人），於民國六十九、七十年間，共同以偽造文書方式，將伊公司股東劉盛耀、賴五亮、賴吳和子、劉新圖、張玉蕋之股權合計五千股，違法移轉予賴美真；
將伊公司股東胡利男之股權一千二百六十股，違法移轉予劉新山及劉新園、劉林玉葉後，再由上開違法取得伊公司股權之人，開會改選董監事、推選劉新園為董事長，並完成變更登記。
劉新山另於六十九年八月十九日設立被上訴人華屋實業股份有限公司（下稱華屋公司），繼由劉新園代表伊公司，將坐落系爭八九之四地號土地上同段四三五建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○號建物（如附圖一甲1、甲2部分；
下稱四三五建號建物），於七十年八月二十八日以買賣為原因，移轉所有權登記予華屋公司。
系爭土地及四三五建號建物於八十五年十一月間，復遭設定最高限額抵押權新台幣（下同）五千四百萬元予台灣中小企業銀行股份有限公司（嗣改名為台北銀行股份有限公司，下稱台北銀行），以擔保華屋公司對台北銀行之債務，劉新山嗣更於九十年十二月十一日與台北銀行簽訂債權及最高限額抵押權讓與契約書，約定將上開抵押債權及抵押權讓與劉新山，並於九十一年一月十八日完成讓與登記。
劉新山等三人上開涉犯刑事偽造文書犯行，經原法院以八十五年度重上更字第一一四號、最高法院八十六年度台上字第二四九五號刑事判決有罪確定。
嗣台北市政府建設局依台灣台北地方法院檢察署發函，撤銷如原判決附表（下稱附表）所示伊公司改選董監事及修正章程之變更登記。
劉新園、劉新山為董事（長）之變更登記既經撤銷，即屬無權代表伊為上開移轉所有權及設定最高限額抵押權行為，類推適用民法無權代理法律關係，伊事後亦不承認，上開移轉所有權及設定最高限額抵押權行為對伊不生效力。
又華屋公司無權占用四三五建號建物，獲有相當於租金之不當利益，於伊起訴前五年內，伊受有二百八十萬四千四百八十元之損害，應返還伊。
縱認系爭廠區建物屬華屋公司所有，惟系爭土地仍為伊所有，伊亦得本於物上請求權，請求華屋公司拆除系爭廠區建物，將系爭廠區建物占用之土地返還伊，並給付占有土地相當於租金之不當利益等情，爰依民法第七百六十七條及第一百七十九條規定，先位聲明求為命華屋公司將四三五建號建物於七十年八月二十八日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；
並自系爭建物遷出，將系爭房地返還伊；
暨給付二百八十萬四千四百八十元並加計法定遲延利息；
劉新山將系爭土地及四三五建號建物之抵押權登記塗銷之判決；
備位聲明求為命華屋公司將系爭廠區建物拆除，將系爭土地返還伊；
暨給付二百八十萬四千四百八十元並加計法定遲延利息；
劉新山將系爭土地之抵押權登記塗銷之判決（未繫屬於本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：六十九年九月二十日上午十時，上訴人公司股東會及董事會臨時聯合全員大會決議：全體董事互推劉新園、劉許菊花、胡劉秀美為常務董事，再由常務董事互推劉新園為董事長，在未變更登記前為代理董事長，對外代表公司。
劉新園係由當時股東名簿所載之股東所召開之股東會選任董事，再由董事推選為董事長，其被推選為董事長自屬合法，不因嗣後行政主管機關撤銷其董事長登記而受影響；
劉新園合法代理上訴人將系爭房地出售給華屋公司，對上訴人發生效力。
縱認劉新園代表上訴人將系爭房地出售給華屋公司時非上訴人公司之董事長，惟劉新園經由上訴人向台北市政府建設局登記為上訴人公司董事長，以上訴人公司董事長身分代表上訴人所為之一切法律行為，包括將系爭房地出賣給華屋公司，均有表見代理之適用。
上訴人於八十五年十月十二日修訂章程規定得為保證，上訴人提供系爭房地擔保華屋公司對台北銀行之債務，自屬合法；
劉新山取得系爭房地抵押債權及抵押權，係受讓自台北銀行而來，並非無效。
又系爭土地雖登記為上訴人所有，但華屋公司早向上訴人購買取得，並非無權占有。
上訴人依不當得利法律關係，請求伊給付使用系爭房地相當於租金之不當利益，為無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上述先位聲明上訴人勝訴部分廢棄，改判駁回上訴人先位之訴及備位之訴，無非以：上訴人於六十九年二月二十四日時之股東計有：劉盛耀、胡利男、賴五亮、劉新園、胡劉秀美、賴吳和子、劉許菊花、劉新圖、張玉蕋等九人。
六十九年九月二十日上午十時，上訴人公司股東會及董事會臨時聯合全員大會經上開全體股東出席（其中劉盛耀並代表張玉蕋、劉新圖，胡利男並代表胡劉秀美，賴吳和子由賴五團代表，劉許菊花由賴美真代表）決議⑴：「全體董事互推劉新園、劉許菊花、胡劉秀美為常務董事，再由常務董事互推劉新園為董事長，在未變更登記前為代理董事長，對外代表公司」，有該「股東會及董事會臨時聯合全員大會會議記錄」可據。
上訴人亦自認上開文書下面之簽名為真正，上訴人雖主張該會議記錄為偽造之文書等語。
惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。
又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束。
上訴人主張上開會議記錄係經變造，應由其負舉證責任，惟上訴人就此並未舉證證明，其徒以劉新山等三人經該院八十五年度重上更字第一一四號刑事判決認定涉犯共同偽造文書犯行判決有罪，並經最高法院以八十六年度台上字第二四九五號判決劉新山等三人之上訴駁回確定，即謂上開會議記錄不實，為不足採。
又上訴人自承劉盛耀於六十九年七月三十一日辭卸上訴人公司董事長職務，則上訴人公司於同年九月二十日上午十時召開股東會及董事會臨時聯合全員大會選任劉新園為董事長，並無不合理之情。
被上訴人辯稱上訴人已於六十九年九月二十日上午十時召開股東會及董事會臨時聯合全員大會，選任劉新園為董事長，堪信為真實。
劉新園於六十九年九月二十日被推選為上訴人之董事長，縱尚未為變更登記，依公司法第十二條之規定，僅係不得以其事項對抗第三人，而上訴人並非第三人，應認劉新園就任上訴人之董事長後即生效力。
劉新園已就任上訴人之董事長，其於六十九年十月三十一日代表上訴人，與由賴美真擔任董事長之華屋公司訂立不動產買賣契約，將系爭土地及四三五建號建物出賣與華屋公司，發生買賣之效力。
劉新園於七十年三月五日所為之董事長變更登記，雖嗣經主管機關撤銷登記，惟依經濟部八十八年四月二日經（八八）商字第八八二○六二五九號函可知，劉新園遭主管機關撤銷其為董事長之變更登記，係因有公司法第九條規定情事，而本件係認定劉新園經上訴人之董事選任為董事長，已生效力，劉新園嗣雖遭主管機關撤銷其為董事長之變更登記，亦不影響其已為之買賣行為之效力。
至第一審法院九十五年度訴字第八三九三號劉新山起訴請求確認劉盛耀與上訴人公司之董事長委任關係不存在事件，雖經判決劉新山之訴駁回，並經該院九十六年度上字第一五四號及最高法院九十八年度台上字第二六三號判決劉新山此部分之上訴駁回確定，惟該確定判決所據之理由為：上訴人八十八年九月二十日召開股東臨時會，會中選舉結果選出劉盛耀、胡利男、賴五亮、賴吳和子為董事，當選之董事再於同日之董事會決議推選劉盛耀為董事長，該股東會決議未經撤銷，尚屬有效，故劉新山起訴請求確認劉盛耀與上訴人公司之董事長委任關係不存在為無理由。
劉盛耀係於八十八年九月二十日始經選任為董事長，劉新園本於上訴人公司董事長身分，於六十九年十月三十一日代表上訴人與華屋公司訂立不動產買賣契約之效力，不因此而生影響。
華屋公司依買賣契約關係就四三五建號建物，以買賣為原因，自上訴人受所有權移轉登記為所有人，並無不合，且華屋公司就系爭土地及四三五建號建物既有買賣關係存在，其因買賣關係而占有系爭房地，並非無權占有。
從而上訴人先位之訴主張伊係系爭土地登記所有人及四三五建號建物真正所有人，華屋公司無權占有系爭房地，本於所有權，請求華屋公司塗銷四三五建號建物所有權移轉登記、自系爭建物遷出及返還系爭房地、給付占有建物相當於租金之不當得利；
備位之訴主張縱認系爭廠區建物屬華屋公司所有，伊亦得本於系爭土地所有人之物上請求權，請求華屋公司拆除系爭廠區建物，將系爭廠區建物占用之土地返還伊，給付占有土地相當於租金之不當利益，均屬無據，不應准許。
再查，上訴人雖主張四三五建號建物由華屋公司於取得所有權移轉登記後，設定最高限額五千四百萬元抵押權給台北銀行，系爭土地亦同時由劉新山利用其擔任上訴人董事長之機會，以上訴人名義共同設定最高限額五千四百萬元抵押權給台北銀行，以擔保華屋公司之債務，於八十五年十一月二十一日辦理登記。
嗣劉新山與台北銀行於九十年十二月十一日訂約受讓債權及最高限額抵押權，於九十一年一月十八日以讓與為原因，登記為上開最高限額抵押權人等情，然四三五建號建物已由劉新園有權代表上訴人出賣給華屋公司，華屋公司並已登記取得四三五建號建物所有權，上訴人已非四三五建號建物所有人，其先位之訴，本於所有權請求劉新山塗銷四三五建號建物上開抵押權登記，應屬無據。
末按依公司法第十六條第一項規定，公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。
故原則上，公司雖不得為任何保證人，但如公司章程規定得為保證者，例外得為保證。
上訴人於八十五年十月十二日修訂章程，規定得為保證，上訴人為擔保華屋公司之債務，提供系爭土地於八十五年十一月二十一日設定最高限額五千四百萬元抵押權給台北銀行，因台北銀行為善意第三人，應受保護，該抵押權登記並無無效之原因。
系爭土地設定最高限額五千四百萬元抵押權給台北銀行既無無效之原因，劉新山因代償華屋公司對台北銀行之債務，而自台北銀行受讓債權及最高限額抵押權，亦屬合法有效。
從而上訴人本於系爭土地所有人物上請求權，先位之訴及備位之訴請求劉新山塗銷系爭土地上開抵押權登記，亦屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查本件第一審係認上訴人先位之訴對被上訴人部分為有理由，而依上訴人先位聲明為其勝訴之判決，對於上訴人備位之訴並未予審酌，然於被上訴人就其第一審不利部分提起上訴後，原審認為上訴人對被上訴人先位之訴為無理由，並進而審理上訴人備位之訴，亦於理由中敘明上訴人備位之訴不應准許，而原判決主文僅將第一審不利被上訴人部分予以廢棄，並駁回該部分上訴人第一審之訴，即僅駁回上訴人先位之訴部分，對於上訴人備位之訴亦應予駁回，漏未於主文中諭知，已有疏漏。
次按公司法第二百零八條第三項已就董事長請假或因故不能行使職權設有由副董事長代理之規定，則股份有限公司於董事長死亡、解任、辭職而未及補選前，自得類推適用公司法第二百零八條第三項規定，由適當之人代理或暫時執行董事長職務，以維公司之正常運作。
又股份有限公司之股東會，除公司法另有規定外，由董事會召集之，公司法第一百七十一條定有明文。
無召集權人召集之股東會所為之決議，為當然無效。
查劉盛耀雖於六十九年七月三十一日請辭董事長職務（見原審卷㈠第一一七頁），惟董事長辭職，應類推適用公司法第二百零八條第三項規定，由副董事長代理之，無副董事長者由常務董事或董事互推一人暫時執行董事長職務。
而上訴人公司利管中心雖於同日發函：「任命劉新園先生為本公司董事長兼總經理，並自六十九年七月三十一日生效」（見原審卷㈠第一一九頁），然該利管中心，依被上訴人所述，係上訴人公司為加強各部門工作效率之控管，由劉盛耀提議仿照日本制度成立利管中心為最高主管，並由全體董事、股東於六十八年七月一日起，依據擬定各部門職責、責任管理範圍、目的，權責內容及獎勵懲罰逐項、逐日開會討論，反覆研討修正定案後，由董事長、董事、股東於六十八年七月三十日簽認等語（見原審卷㈠第七五頁）。
依被上訴人所提出之上訴人之「利管中心企劃執行進度檢討報告制度表」上，利管中心權責內容第三款雖亦明定：人事任免獎懲與調整核定工作，包括董事長選定等語（見原審卷㈠第一○八頁）。
由上可見，該利管中心似非公司法所定之公司內部組織，該利管中心逕行任命劉新園為董事長，與公司法第二百零八條第三項之規定亦有未合，該任命之效力已有疑義。
又被上訴人自認六十九年九月九日新任董事長劉新園依公司法第一百七十一條及第一百七十二條第二項規定定於同年月二十日上午十時在公司召開股東會，屆期重新推選常務董事及董事長，並互推劉新園為董事長等語（見原審卷㈢第一五九頁、第一六三頁）。
苟利管中心任命劉新園為董事長並非合法，劉新園於六十九年九月九日以新任董事長身分於同年月二十日召開上訴人之股東會，進而選任劉新園為董事長，其適法性亦非無疑。
原審不察，認上訴人公司於六十九年九月二十日上午十時召開股東會及董事會臨時全員大會選任劉新園為董事長，並無不合理之情；
劉新園為上訴人公司之董事長，已生效力，劉新園於六十九年十月三十一日得代表上訴人訂立不動產買賣契約云云，於法非無可議，亦嫌速斷。
再查經濟部八十八年四月二日經（八八）高字第八八二○六二五九號撤銷上訴人於七十年三月五日之改選董監事及修正章程變更登記（董事長由劉盛耀變更為劉新園）（見第一審卷㈠第七七頁、第二○頁）。
台北市政府建設局八十八年四月二十六日建一字第八八二二○○四八六號函，再撤銷上訴人其後歷次（七十七年十一月十日、八十一年五月十二日、八十五年十月二十九日）經該局核准之變更登記，因其相關之股東會皆由當時董事長劉新山召集，劉新山因偽造文書取得股權，是屬無權召集，而應予撤銷（見第一審卷㈠第一一五頁）。
上訴人據此於第一審即主張：系爭建物之自上訴人移轉登記予華屋公司之債權契約及物權行為，均係由劉新園代表上訴人為之，劉新園之董事長登記業經主管機關撤銷，既經撤銷，…類推適用民法第一百七十條無權代理之規定，…該買賣契約及移轉所有權之物權行為對上訴人不生效力，系爭建物之所有權仍為上訴人所有。
現系爭建物之登記所有人為華屋公司，並繼續占有系爭建物，上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，請求華屋公司塗銷該所有權移轉登記及返還系爭建物及系爭土地予上訴人（見第一審卷㈠第七頁、卷㈢第一二、一三頁）。
…又系爭土地之抵押權設定行為均係劉新山代表上訴人公司為之，而劉新山擔任上訴人公司董事長之違法登記業於八十八年四月二十六日經主管機關撤銷，既經撤銷，…類推適用民法第一百七十條無權代理之規定，…該抵押權設定行為對上訴人亦不生效力（見第一審卷㈠第九三頁、卷㈢第一九頁）。
…系爭建物既係上訴人所有，華屋公司將系爭建物設定抵押權予台北銀行，係屬無權處分，依民法第一百十八條第一項規定，…該抵押權設定行為亦無效，劉新山於九十一年一月十八日受讓自台北銀行抵押權登記亦隨之無效。
上訴人自得依民法第七百六十七條規定，請求劉新山塗銷系爭建物之抵押權登記等語（見第一審卷㈢第一
九、二○頁）。原審對上訴人上述法律上之主張，悉未說明不足採取之理由，即為上訴人先位聲明部分敗訴之判決，不無判決不備理由之違法。
末查依上開台北市政府建設局八十八年四月二十六日函，上訴人公司於八十五年十月二十九日修正章程之登記亦應予撤銷，則上訴人於同年月十二日修訂章程增訂該公司得為保證是否仍為有效，此亦攸關上訴人公司得否以系爭土地為華屋公司設定上述抵押權予台北銀行，台北銀行得否再將上述抵押權讓與劉新山，均有再研求之餘地。
本件先位之訴既有上開可議，備位之訴亦無可維持，應併予廢棄發回。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 袁 靜 文
法官 鄭 雅 萍
法官 黃 義 豐
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十八 日
Ｅ
還沒人留言.. 成為第一個留言者