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最高法院民事判決 一○四年度台上字第一四五五號
上 訴 人 陳憲法
訴訟代理人 顧立雄律師
唐玉盈律師
被 上訴 人 陳怡辰
訴訟代理人 李永然律師
黃介南律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○三年十月七日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第七五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○○地號（重測前為同區下○○段四小段第三八之三○地號）土地（下稱系爭土地）為兩造家族祖厝土地，於民國六十四年間在其上興建門牌號碼同區民生西路九二號一至四樓房屋（下稱民生西路房屋），其中二、三樓分配予伊，一、四樓分配予伊兄陳憲清。
訴外人即伊及陳憲清之母陳鄭新厝於九十四年間死亡後，伊始發覺上開三樓房屋竟登記為陳憲清所有，系爭土地則登記為被上訴人、陳憲清共有，應有部分依序為三分之一、三分之二，經伊向陳憲清反應，陳憲清承諾將該三樓房屋所有權全部及系爭土地所有權應有部分六分之一（下稱系爭三樓房地）移轉登記（下稱系爭移轉登記）予伊，伊並與陳憲清於九十九年六月二十四日在民生西路房屋一樓機車行達成協議，陳憲清允諾將系爭三樓房地移轉登記予伊（下稱系爭協議）。
惟陳憲清未及辦理系爭移轉登記，即於一○一年四月二十八日死亡，系爭三樓房地由被上訴人單獨繼承等情，爰依系爭協議及繼承之法律關係，求為命被上訴人為系爭移轉登記予伊之判決。
被上訴人則以：系爭三樓房屋於辦理第一次所有權登記時，為陳憲清原始取得，伊從未聽聞陳憲清表示欲將系爭三樓房地所有權移轉登記予上訴人。
上訴人提出之錄音光碟係以不正方法所取得，並無證據能力。
縱認陳憲清與上訴人達成系爭協議，系爭協議之性質應屬贈與，陳憲清業已撤銷該贈與協議，伊再以一○三年二月五日書狀為撤銷贈與之意思表示等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之請求，無非以：上訴人與陳憲清為兄弟，雙方就系爭土地所有權應有部分原各為三分之一、三分之二，其地上建物即民生西路房屋之一、三、四樓登記為陳憲清所有，二樓登記為上訴人所有。
陳憲清死亡後，系爭三樓房地由被上訴人單獨繼承。
陳鄭新厝死亡後，遺有台北市○○○路○段○○巷○○○○號房地（下稱中山北路房地），經其繼承人協議分割由陳憲清繼承，陳憲清則給付上訴人新台幣（下同）七百餘萬元以為補償。
該項遺產分割協議範圍不包括系爭土地及其上民生西路房屋之事實，為兩造所不爭。
上訴人主張其與陳憲清達成系爭協議之事實，雖提出錄音、錄影光碟（下稱系爭光碟）及對話譯文為證，且被上訴人當時在場等情，固為被上訴人所不爭執，惟上訴人未經陳憲清之同意，竊錄雙方對話之影像與內容，上訴人復主張其與陳憲清締結系爭協議，雙方自得訂立書面協議，並就所有權移轉方式、稅捐與代書費用負擔等事項詳加約定，以示慎重，則上訴人不循正當程序訂立書面協議以保存證據，卻以不法侵害陳憲清隱私權之方式取得證據，基於利益權衡原則，應認不得阻卻違法，系爭光碟即欠缺證據能力，上訴人自不得於本件訴訟程序中利用系爭光碟。
其次，系爭土地係陳憲清成年後，先後以其名義向訴外人鄭克昌等六人及訴外人鄭金鍊購買應有部分各三分之一，其上民生西路房屋建造時，一、三、四樓起造人為陳憲清，二樓為上訴人，辦理第一次保存登記時，陳憲清登記為三樓房屋所有人，並自六十六年至六十八年、七十年至八十一年、八十四年至八十五年、八十七年、一○一年繳納房屋稅，足證陳憲清自始即為系爭三樓房地之所有人。
而陳鄭新厝生前與上訴人同住二樓，家族經營之美容院亦位於二樓，縱認陳鄭新厝出資購買系爭土地後興建地上建物，惟陳鄭新厝未自己管理、使用系爭土地及地上建物，將建物分別由陳憲清與上訴人管理、使用，其性質自非借名登記而應屬贈與。
至於被上訴人係奉陳鄭新厝之命將系爭三樓房屋交予上訴人占有及出租收益，由上訴人自八十五年起至一○三年二月間止繳納系爭三樓房屋水、電、瓦斯費，並自九十四年間起至一○○年間止繳納房屋稅，惟陳鄭新厝未於六十五年間辦理建物第一次登記時指示由上訴人取得所有權，並由上訴人取得相對應基地所有權應有部分，且長達二十九年間未指示陳憲清將系爭三樓房地所有權移轉登記予上訴人，衡情顯無將系爭三樓房地贈與上訴人之意。
此外，上訴人未舉證證明其於六十五年間受分配系爭三樓房地，從而，上訴人依上開規定，請求被上訴人移轉系爭三樓房地所有權登記，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。
惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。
又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。
苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之。
本件上訴人未得其對話之他方陳憲清之同意擅自錄音、錄影時，被上訴人當時在場，乃原審確定之事實，且上訴人主張該錄音、錄影之地點係在民生西路房屋一樓機車行（見第一審士調卷六頁），似為被上訴人所不爭執；
果爾，該機車行應為一般顧客得以公然進出之場所，被上訴人復行在場，陳憲清與上訴人對話時既不掩形聲，不畏聞見，則其究竟有無隱密其與上訴人間對話內容不欲人知之意圖，而足以構成上述以侵害人格權之方法或顯著違反社會道德之手段或嚴重侵害社會法益或違背保護重大法益之法規或其違背之態樣違反誠信原則或公序良俗之情形？尚有待釐清。
況陳憲清已經死亡，上訴人亦無從經由法院依職權訊問陳憲清之程序作為證據方法（民事訴訟法第三百六十七條之一第一項參照），則權衡發現真實與促進訴訟之必要性與上訴人收集證據手段之方式，是否有否認上訴人提出系爭光碟之證據能力之必要？依上說明，即非無進一步研酌之餘地。
原審未遑詳求，逕以上訴人係以不法侵害陳憲清隱私權之方法取得證據，系爭光碟欠缺證據能力云云，遽為不利於上訴人之認定，自嫌速斷。
上訴論旨，執以指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 大 洋
法官 魏 大 喨
法官 謝 碧 莉
法官 吳 麗 惠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十七 日
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