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最高法院民事判決 一○四年度台上字第一五六○號
上 訴 人 湯篤泳即湯源河
訴訟代理人 郭 美 絹律師
被 上訴 人 鄭曾屘英
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國一○三年四月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度上字第八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人再為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人於第一審提起反訴主張：上訴人自民國八十四年起，陸續向伊票貼、借貸，並於八十四年八月五日以其所有房地設定抵押權登記予伊，擔保當時尚欠之債權新台幣（下同）二百六十萬元，惟迄今仍有本金一百七十萬元（下稱系爭抵押債權）及已到期之利息一百五十四萬一千零十元未清償。
又另於八十六年十一月二十日、同年十二月十九日、八十七年四月二十日向伊依序借款八十六萬四千一百五十五元、二十五萬元、十五萬元，亦尚有六十五萬元未清償等情，爰求為命上訴人給付三百八十九萬一千零十元及其中二百三十五萬元自一○一年三月一日起按年息百分之二十計算之遲延利息之判決（被上訴人在第一審請求上訴人給付九百零一萬二千零七十六元本息，於原審減縮請求本金部分七百四十二萬七千三百元及利息一百五十四萬一千零十元，其中四百六十萬元本息已獲勝訴判決確定，另四十七萬七千三百元本息則經判決敗訴確定。
又上訴人本訴部分，業經判決其勝訴確定。
該未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：伊並未積欠被上訴人六十五萬元，又伊就一百七十萬元借款，已於八十五年二月二十四日開立同年十月二十日為發票日之同額支票（下稱系爭支票）清償完畢等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審就上開聲明所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人如數給付上開本息，無非以：上訴人自八十四年起陸續向被上訴人借款，於八十四年八月五日結算時仍有借款二百六十萬元未清償，上訴人乃提供坐落台中市○○區○○○段○○○○地號土地及其上同段一三六建號建物（下稱系爭房地）設定抵押權登記予被上訴人以為擔保，被上訴人嗣就系爭房地取得准予拍賣抵押物裁定，並執以聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）實施強制執行（案列一○一年度司執字第一一八一二六號，下稱系爭執行事件），系爭房地業經拍賣執行完畢之事實，為兩造所不爭執。
上訴人於八十五年二月二十四日交由被上訴人收執之系爭支票並非借新還舊，而係向被上訴人調借另筆借款一百七十萬元之用，上訴人就系爭抵押債權仍於系爭支票發票日到期後，按月給付系爭抵押債權之利息迄八十六年五月十五日止，尚未清償系爭抵押債權一百七十萬元。
又上訴人自九十六年二月二十九日起至九十九年十月二十七日止，就系爭抵押債權僅給付利息十四萬八千七百七十五元，尚有已到期利息一百五十五萬一千二百二十五元未給付。
上訴人另於八十六年十一月二十日、同年十二月十九日、八十七年四月二十日依序向被上訴人借款八十六萬四千一百五十五元、二十五萬元、十五萬元，共計一百二十六萬四千一百五十五元，惟亦尚欠六十五萬元未清償，並開立發票日為八十七年六月二十日，面額六十五萬元支票一紙交付被上訴人，以為給付，但未獲兌現。
從而，被上訴人請求上訴人再給付如上述所聲明，洵屬有據等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金優先受償，此觀民法第八百六十條、第八百七十三條規定自明。
本件被上訴人就系爭抵押債權一百七十萬元已取得法院准予拍賣抵押物裁定，並執以聲請系爭執行事件強制執行，於一○二年八月十三日完成系爭房地之拍賣，同年月二十六日塗銷抵押權登記，同年九月十一日製作分配表，同年十二月十七日分配拍賣價金完畢，為原審確定之事實（原判決第一○頁）。
依上說明，被上訴人似已就系爭抵押物拍賣價金優先取得受償。
果爾，被上訴人所優先受償之金額，即攸關上訴人就系爭抵押債權一百七十萬元本息是否全部清償或僅部分清償，以及被上訴人是否尚得請求上訴人為給付之認定。
乃原審就此未遑詳予調查審認，逕謂上訴人未清償系爭抵押債權一百七十萬元，而為此部分不利於上訴人之論斷，自嫌速斷。
究竟被上訴人在系爭執行事件中有無受償？其數額為若干？上訴人應給付之到期利息是否即為一百五十四萬一千零十元？均有未明，本院尚無從為法律上之判斷。
次查被上訴人係執上訴人所開立發票日為八十七年六月二十日，面額六十五萬元之支票為證（第一審卷㈠第一一八頁），主張上訴人尚欠六十五萬元借款債務，惟就成立該借款法律關係之事實，在第一審先主張上訴人於八十六年九月二十日借款七十七萬元，同年十二月十九日借款二十五萬元，於八十七年五月二十日會算後，尚欠六十五萬元（第一審判決第一一頁、第一七頁）；
嗣於第二審改稱上訴人於八十六年十一月二十日借款八十六萬四千一百五十五元，於同年十二月十九日借款二十五萬元，八十七年四月二十日借款十五萬元，經清償部分款項後，尚欠六十五萬元（原判決第一四頁）。
除將八十六年九月二十日成立之七十七萬元借款變更為八十六年十一月二十日成立之八十六萬四千一百五十五元借款，另追加於八十七年四月二十日之借款十五萬元，而上訴人在第二審並已一再表示該部分為訴之追加（原審卷㈠第四九至五○、七二至七三、一三○頁反面、原審卷㈡一五九頁反面）。
則被上訴人該部分之變更或追加是否合法？即攸關其該部分請求當否之判斷，原審就此悉未於理由項下說明其意見，遽為不利於上訴人之判決，亦屬疏略。
上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 魏 大 喨
法官 吳 麗 惠
法官 謝 碧 莉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
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