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最高法院民事判決 一○四年度台上字第一六一三號
上 訴 人 李慎廣
訴訟代理人 孫天麒律師
劉建成律師
被 上訴 人 張鎮麟即張進峰
魏宏泰
共 同
訴訟代理人 鐘登科律師
上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國一○三年十一月四日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度重上字第九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人於上訴人移轉登記不動產所有權及將補習班設立登記人李幸美、劉秋幸名義除去同時各給付新台幣一千七百零九萬元本息之判決暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人張鎮麟（原名張進峰，下稱張鎮麟）、魏宏泰與訴外人台中市私立儒林文理短期補習班（下稱台中儒林），於民國九十八年十月二十三日簽訂備忘錄（下稱系爭備忘錄），由張鎮麟、魏宏泰以總價新台幣（下同）四千二百八十八萬元，向伊購買原判決附表（下稱附表）所示之不動產及合夥股份。
系爭備忘錄並未約定支付買賣價金期限，伊乃分別於九十九年四月十二日及同年月二十三日催告被上訴人二人履行支付價金義務，其二人置之不理，伊復於九十九年五月二十四日催告其二人於文到三日內，依系爭備忘錄之約定支付上揭價金，同時表明若仍未獲付款，併以該函向其二人為解除系爭備忘錄第四、
五、六條約定之買賣契約之意思表示。縱認該催告履行期限不相當，惟其二人迄今仍未支付價金，爰再以起訴狀繕本之送達，作為解除系爭備忘錄上揭條款關於如附表所示編號一至九之不動產及合夥股份買賣契約之意思表示，兩造就附表所示之不動產及合夥股份之買賣關係即因而不存在。
且系爭備忘錄簽訂時，張鎮麟並非台中儒林及台中市私立小儒林文理短期補習班（下稱小儒林）之合夥人，故系爭備忘錄第四條前段轉讓股份之約定，因未經其餘台中儒林及小儒林股東之同意，亦為無效。
又如認兩造該買賣契約仍有效，則被上訴人二人即應支付伊買賣價金，於扣除有關嘉義嘉華高中（董事席位）轉讓價金八百七十萬元（實為捐助款）後，被上訴人二人應各給付伊買賣價金一千七百零九萬元等情。
爰先位聲明，求為確認兩造間於九十八年十月二十三日簽訂之備忘錄第四、五、六條約定有關附表所示（編號一至九）之不動產、合夥股份之買賣關係不存在；
備位聲明求為命張鎮麟、魏宏泰各給付一千七百零九萬元本息之判決。
被上訴人則以：舊台中儒林補習班（下稱舊儒林補習班）於九十七年四月十四日註銷立案登記時，全體合夥人已合意終止解散。
縱認舊台中儒林之合夥尚未解散，上訴人（以其母李幸美之名義）、張鎮麟（以配偶楊麗珠之名義）及魏宏泰（以其母詹秀惠之名義）於九十七年三月十七日簽立合夥經營新台中儒林契約書，於同年六月十六日經主管機關核准立案，與舊儒林補習班為不同合夥主體。
上訴人於提起本件訴訟前，從未否認張鎮麟為新台中儒林及小儒林之實質合夥人，系爭備忘錄第四條之內容，核與民法第六百八十三條規定無違，非屬無效。
上訴人即負有依系爭備忘錄將合夥權利轉讓予伊等之義務，而其於九十九年四月十二日催告伊等於三日內給付價金，非相當期限，伊等既已於同年四月十六日援用同時履行抗辯權，自不生給付遲延之問題，上訴人主張解除契約並不合法。
又系爭備忘錄第四、五、六條之約定屬一聯立契約，各項契約具有依存關係，應將讓與合夥權利及移轉不動產所有權視為一不可分之給付義務。
倘判准為備位聲明部分，上訴人自應於伊等給付買賣價金之同時，為對待給付等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人先位聲明勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審先位之訴，並命被上訴人應於上訴人將如附表所示之不動產所有權移轉登記予被上訴人（應有部分各二分之一），及將台中儒林、台中小儒林之共同設立人李幸美，暨台北市力誠文理短期補習班之設立登記人劉秋幸名義除去之同時，各給付上訴人一千七百零九萬元，及自上訴人履行對待給付之翌日起算之法定遲延利息，無非以：張鎮麟、訴外人郭茂鏞、葉皓與上訴人、魏宏泰於九十六年五月十八日間簽立備忘錄（含附件）；
並於同年五月二十五日簽訂讓渡書，約定張鎮麟、郭茂鏞、葉皓同意其持有之「台中儒林合夥」及「小儒林合夥」股份、及上開二合夥經營補習班事業所在之部分房、地不動產所有權，出賣予上訴人、魏宏泰。
張鎮麟又代表台中儒林補習班於九十八年十月二十三日就台中市私立中儒林經營權轉讓事宜，與上訴人、魏宏泰簽訂系爭備忘錄；
雙方並於九十九年一月二十日再簽訂「契約書」。
系爭備忘錄第四、五、六條約定之買賣價金共四千二百八十八萬元，惟系爭備忘錄第四條後段關於嘉義嘉華高中股份之買賣約定，係以不能之給付為標的，該部分約定為無效，扣除該部分價金後，被上訴人尚未給付之買賣價金為三千四百十八萬元，上訴人亦未將系爭備忘錄第五條約定之不動產所有權移轉予被上訴人。
上訴人於九十九年四月十二日催告被上訴人於三日內給付價金，被上訴人則於同年月十六日行使同時履行抗辯權等事實，為兩造所不爭執。
上訴人雖主張張鎮麟於九十六年五月十八日及同年月二十五日簽立備忘錄及讓渡書時已將其合夥股分出售予伊及魏宏泰，已非台中儒林之合夥人云云，惟九十七年四月十四日辦理註銷設立登記之舊儒林補習班與上訴人（以其母李幸美之名義）、張鎮麟（以配偶楊麗珠之名義）及魏宏泰（以其母詹秀惠之名義）於九十七年三月十七日簽立合夥經營新台中儒林契約書，於同年六月十六日經主管機關核准立案之台中儒林補習班（下稱新儒林補習班），其立案證號、申請設立人、立案地點均不相同，舊、新儒林補習班之資本額分別為二千零九十萬元及二千零三十萬元，兩造於九十九年一月二十日訂立之契約書，亦係以新儒林補習班之資本額及上訴人之出資比例為計算基礎。
且舊儒林補習班有無解散或完成清算程序，亦僅係該補習班是否仍存續之問題，與新設立之新儒林補習班尚非同一合夥團體，故兩補習班不同，新儒林補習班之合夥人為兩造。
系爭備忘錄第四條前段約定，上訴人將其台中儒林及小儒林之合夥股份轉讓予張鎮麟，而張鎮麟於當時仍為台中儒林及小儒林之合夥人，該條及第五、六條之約定，即無違反民法第六百八十三條規定可言，關此部分之買賣關係仍然存在。
又依系爭備忘錄第一條、第四條約定，除兩造不爭執第四條後段有關嘉義嘉華高中部分因違反法令而屬無效外，其餘條款不應分別判斷其效力，兩造應分別一體履行其義務。
又系爭備忘錄並未約定支付買賣價金期限，上訴人於九十九年四月十二日催告被上訴人二人應於文到三日內依系爭備忘錄第四、五、六條約定支付價金高達四千二百八十八萬元，該期限顯不相當，系爭備忘錄又未約定被上訴人應給付之價金與上訴人應移轉之不動產所有權、股份，何者有先為履行之義務，二者自屬對待給付關係。
則被上訴人既已於九十九年四月十六日行使同時履行抗辯權，自不負給付遲延責任。
上訴人在被上訴人行使同時履行抗辯權後，未提出給付，遽以被上訴人給付遲延為由解除契約，自不生解除之效力。
又上訴人既已將上開補習班之股份轉讓予被上訴人，應將上開補習班之經營權全部交予被上訴人，以達成系爭買賣契約之目的。
被上訴人已為同時履行抗辯，上訴人請求被上訴人給付價金之同時，自應將台中儒林之共同設立人李幸美及台北力誠之設立登記人劉秋幸名義除去；
並將如附件所示之所有權移轉登記予被上訴人。
從而，上訴人先位請求確認系爭買賣關係不存在，為無理由，不應准許。
備位依系爭買賣契約，請求被上訴人各給付一千七百零九萬元買賣價金本息，於法有據，應予准許。
惟因被上訴人為同時履行之抗辯，爰附以上訴人應同時將如附件所示之不動產所有權移轉登記予被上訴人（應有部分各二分之一），及將台中儒林、台中小儒林之共同設立人李幸美，暨台北力誠之設立登記人劉秋幸名義除去之條件，上開買賣價金之遲延利息，並應自上訴人履行對待給付之翌日起算等詞，為其判斷之基礎。
一、廢棄發回（即命上訴人移轉登記不動產所有權及將補習班設立登記人李幸美、劉秋幸名義除去同時各給付新台幣一千七百零九萬元本息之備位聲明）部分：按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷查封登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該權利之登記。
查上訴人於事實審抗辯：張鎮麟偕同郭茂鏞對於系爭備忘錄第五條約定買賣之○○路十七單位，○○路六單位房地登記劉秋幸之持分部分，行使第二順位抵押權，聲請法院裁定拍賣抵押物，並以該裁定聲請強制執行查封上揭房地劉秋幸持分部分，該房地顯已不能辦理移轉登記，此顯屬因可歸責於張鎮麟及不可歸責於伊之事由，致給付不能云云。
並提出台灣台中地方法院民事執行處鑑價函及底價陳述意見函為證（見原審卷㈦第一○二至一一○頁），此攸關被上訴人行使同時履行抗辯權是否有理由，乃重要之攻擊方法，原審恝置不論，即為不利於上訴人之認定，自有判決理由不備之違法。
又本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付既無可維持，本案給付亦失所依附。
上訴意旨，執以指摘關此部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
二、駁回上訴（即上訴人先位之訴）部分：原審就此部分，以上揭理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。
上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使暨其他贅述而與判決結果無涉之理由，指摘原判決該部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 鄭 雅 萍
法官 陳 光 秀
法官 鍾 任 賜
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 七 日
Ｑ
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