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最高法院民事判決 一○四年度台上字第一六三四號
上 訴 人 耀晨建設股份有限公司
法定代理人 李碧蓮
訴訟代理人 林啟瑩律師
被 上訴 人 泰業營造股份有限公司
法定代理人 蔡文俊
訴訟代理人 吳秀菊律師
蔡侑澄律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○三年四月三十日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字第二○○號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣五百十六萬二千一百二十元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國九十七年三月間簽訂「夏灣集合住宅新建工程合約」（下稱系爭合約），由被上訴人承攬伊興建之夏灣集合住宅工程（下稱系爭工程），迄九十八年二月底，被上訴人進度嚴重落後，屢經催促，仍不願施工，兩造遂於同年四月二十一日協議終止系爭工程，除計算被上訴人停工前已完成之工項及數量外，並簽訂工程終止協議書（下稱系爭協議書），約定被上訴人應辦理承造人變更及完成工程廢棄物清運。
嗣被上訴人多次推託，甚且表明不願協同辦理承造人變更，伊僅能以切結方式於九十八年八月二十五日獲主管機關核准變更；
又藉口不支付廢棄物清運之下包廠商款項、未於解除列管之手續用印，致伊取得使用執照較系爭合約預定時間遲延一一五日而受有損害，依系爭合約第二十七條約定，應給付以其實際完成金額新台幣（下同）四千四百八十八萬八千六百七十九元之千分之一計算之違約金五百十六萬二千一百二十元，退步言，至少亦應賠償伊因此多支出土地及建物融資貸款利息二百零九萬零九百六十二元等情，爰求為命被上訴人給付五百十六萬二千一百二十元，及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：伊未拒絕協同辦理承造人變更，且該變更無須伊同意或配合，上訴人得自行為之。
又系爭合約已終止，後續施工由上訴人接手，其未證明取得使用執照遲延係肇因於承造人變更遲延所致，自不得請求伊賠償。
而兩造於終止系爭合約時，尚無逾期情事，不生違約金之請求，上訴人復於受領工作時，未為任何保留，亦不得再主張伊應負遲延責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴判決，駁回其該部分上訴。
無非以：兩造於九十七年三月間簽訂系爭合約，由被上訴人承攬上訴人之系爭工程，嗣兩造於九十八年四月二十一日終止系爭合約，並簽訂系爭協議書等事實，為兩造所不爭。
查兩造就已完成工程部分業經結算，被上訴人並受領工程款及保留款，而上訴人受領工作，未對該工程款及保留款作保留，亦未主張違約金，依民法第五百零四條規定，被上訴人縱有遲延，亦不負責任。
況系爭合約於九十八年四月二十一日已經終止，斯時該合約約定取得使用執照之期限尚未屆至，自無逾期取得使用執照之情形，當無違約金請求權存在，且系爭合約既經終止，上訴人亦不得依該合約第二十七條約定主張逾期違約金。
又被上訴人於系爭合約終止後，已不負於九十八年八月三十一日前取得使用執照之義務。
況影響取得使用執照因素眾多，除系爭工程完全竣工外，尚須通過機電等項目檢驗合格，且如有損鄰案件列管，亦無法取得使用執照，上訴人迄未提出證據證明延誤取得使用執照，係肇因於承造人變更遲延所致，其主張因被上訴人拖延，致取得使用執照延宕，並非可取。
再土地及建物融資本為上訴人須自行承擔之成本，上訴人既未舉證證明，於取得使用執照後即可著手水、電等設施，並向購屋客戶請求交屋尾款，進而償還土融、建融利息，則其空言受有該等利息損害云云，即難採信。
乃上訴人依系爭合約第二十七條約定，請求被上訴人給付五百十六萬二千一百二十元本息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人主張被上訴人未依約協助伊辦理承造人變更、不清運廢棄物及於解除列管之手續用印，致伊延誤取得使用執照一一五日，被上訴人依系爭合約第二十七條約定，應賠償以其實際完成金額四千四百八十八萬八千六百七十九元之千分之一計算之違約金五百十六萬二千一百二十元，退步言，伊因被上訴人拖延，致額外支出四個月土地及建物融資貸款利息二百零九萬零九百六十二元，被上訴人亦應賠償等情（原審卷第二三○至二三二頁），則上訴人究係本於系爭合約第二十七條約定為請求，抑或以該條約定為損害額之計算基礎？倘係後者，則其請求權基礎為何？尚待推闡明晰。
又依系爭協議書第五條、第六條分別約定：工程廢棄物之運棄，由被上訴人負責施作至廢棄物工程申報及運棄完成時止；
被上訴人應協同上訴人辦理工程承造人變更事項等語（一審卷一第五六頁），被上訴人於系爭合約終止後，似負有完成廢棄物申報及運棄、協同辦理工程承造人變更等義務，而上訴人於事實審既一再主張：被上訴人未依約協助辦理承造人變更，伊只能以切結方式處理，又不清運廢棄物及支付餘款給下包廠商、不於解除列管之手續用印，致伊取得使用執照遲延等語（同上卷第七頁，一審卷二第一九、二一、一八六頁，原審卷第二三一頁），並提出申報書、申請書、台北市政府都市發展局函及錄音譯文為證（一審卷一第五七至五九頁、一審卷二第二七至二九頁），證人練佳榮亦於第一審證述：（解除列管）當時他們說與上訴人還有一些問題要解決，拖了一兩個月最後還是沒有用印等情（一審卷二第一三七頁背面），則上訴人主張被上訴人違反系爭協議書第五條、第六條約定之義務，致伊遲延取得使用執照而受有損害，是否全無可採，即有再推研之餘地。
乃原審就上訴人主張之法律關係未予闡明，對其上開攻擊方法，未於理由項下說明其取捨意見，遽以上揭理由，為上訴人不利之論斷，自有未當。
而本件法律關係及事實既未明確，本院即無從為法律上之判斷。
上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百第七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴
法官 吳 謀 焰
法官 林 金 吾
法官 詹 文 馨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 九 日
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