設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 一○四年度台上字第三六三號
上 訴 人 許淑茹
訴訟代理人 朱從龍律師
張柏山律師
被 上訴 人 陳玉茹（即陳金英）
張葆漢
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國一○三年五月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○三年度上字第三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊與被上訴人素不相識，被上訴人陳玉茹、張葆漢竟先後於民國九十六年一月十六日、同年月二十四日在伊所有坐落彰化縣芬園鄉○○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）上分別設定登記債權額新台幣（下同）一百四十四萬元、一百八十萬元之抵押權（下依序稱一百四十四萬元抵押權、一百八十萬元抵押權，合稱系爭抵押權）。
伊並無向被上訴人借款，亦無同意設定系爭抵押權，該二抵押權均無所擔保之債權存在等情。
求為確認系爭抵押權及所擔保之債權關係均不存在，並命被上訴人陳玉茹塗銷一百四十四萬元抵押權登記、張葆漢塗銷一百八十萬元抵押權登記之判決。
被上訴人則以：上訴人於九十六年一月間，透過其配偶即訴外人曾財旺向伊借款，伊已將借款全數交付曾財旺代收，上訴人則簽發本票二紙委由曾財旺交伊收執為借款憑證，並提供系爭土地設定抵押權，以為借款之擔保。
系爭抵押權設定及所擔保借款債權均為真實，上訴人空口否認，殊屬無理等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭土地為上訴人所有，其上有系爭抵押權登記，上訴人於九十六年一月十一日曾申請印鑑登記及請領印鑑證明，上開抵押權設定登記時附送之印鑑證明及所有權狀均為真正。
被上訴人陳玉茹持有上訴人為發票人、發票日九十六年一月十日、金額一百四十四萬元本票，及被上訴人張葆漢持有同發票人、發票日同年月二十四日、金額一百八十萬元之本票各一紙，業經上訴人起訴請求確認該二紙本票債權不存在，經台灣彰化地方法院彰化簡易庭一○一年度彰簡字第三九三號判決上訴人勝訴確定等情，為兩造不爭之事實。
上訴人雖主張系爭抵押權登記未經其同意，否認陳玉茹辦理該抵押權登記所提出之印鑑證明、土地所有權狀、及身分證影本係其所交付，並舉證人曾財旺為證。
然綜觀上訴人明瞭印鑑證明之用途、於九十六年一月十一日親自辦理變更印鑑登記並請領印鑑證明，系爭抵押權登記所使用之印鑑證明為真正、無法鑑定系爭抵押權登記申請書之「許淑茹」印文是否真正，係因欠缺上訴人稱已遺失印鑑證明之印鑑章實體所致、及曾財旺為上訴人配偶，所證述將上訴人之身分證、印鑑證明、土地所有權狀等重要物品置放桌上之詞，有違常情等節，足認被上訴人抗辯系爭抵押權設定係經上訴人同意，始由其配偶曾財旺提出印鑑證明等文件辦理之詞非虛。
次查證人陳國湧到庭證述曾財旺在其住處代上訴人向陳玉茹借款，陳玉茹於九十六年一月十日交付一百四十四萬元與曾財旺，曾財旺提供抵押權設定文件與陳玉茹等語明確，核與證人何錦華於偵查中所述情節相符，佐以被上訴人九十五年
、九十六年間均有所得收入，非無資力者，及陳玉茹於同年月九日提領現款五十萬元之情，可認被上訴人確有交付系爭借款。
綜上，提供系爭抵押權設定擔保借款，係經上訴人同意，並由上訴人配偶曾財旺出面辦理，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚非可採，其主張系爭抵押權及所擔保之債權關係均不存在，請求被上訴人分別塗銷系爭抵押權登記，均非有理等詞，為其判決之基礎。
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。
上訴人主張系爭抵押權之設立登記非其同意辦理，否認系爭抵押權及所擔保債權存在，請求確認該抵押權及債權法律關係不存在，即應由主張該抵押權及債權存在之被告即被上訴人負舉證責任。
查系爭抵押權設定及借款交付均係由證人曾財旺出面辦理，為原判決認定之事實。
果爾，似上訴人並未出面辦理借款及抵押權設定事宜，復觀上訴人主張系爭抵押權設定申請書上其印文非真正、證人曾財旺到庭作證亦否認交付證件與被上訴人辦理系爭抵押權設定及向被上訴人借款並收受之情（一審卷第六三至六五頁、原審卷第七八至七九頁）、證人陳國湧證稱未曾向上訴人求證抵押借款事宜等語（原審卷第七七頁），及被上訴人所謂借款憑證之本票已經判決確認該債權不存在等，則僅憑被上訴人所舉辦理系爭抵押權登記持用之印鑑證明及所有權狀為真正、證人陳國湧證稱目睹陳玉茹交付借款與曾財旺等證據，是否足以證明上訴人同意提供系爭抵押權設定擔保借款，並委由曾財旺出面辦理，洵非無疑。
乃原審未命被上訴人進一步舉證證明上訴人授權曾財旺借款及辦理系爭抵押權設定一節，即認被上訴人已盡舉證之責，未免疏略。
所為上訴人不利之論斷，自非允洽。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 魏 大 喨
法官 林 恩 山
法官 林 金 吾
法官 劉 靜 嫻
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十三 日
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