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最高法院民事判決 一○四年度台上字第三八二號
上 訴 人 陳 怡 君
訴訟代理人 陳樹村律師
王正宏律師
被 上訴 人 許陳昭美
訴訟代理人 張志明律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國一○三年六月二十五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度上字第二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人起訴主張：伊與訴外人陳榮成（民國一○○年十二月二十四日死亡）、許陳昭蟬、陳宏謀、李忠武、黃吉章（下稱陳榮成等）於九十五年六月九日，合資購買坐落屏東縣萬丹鄉寶厝段七一八─一、七一八─三（嗣分割出七一八─四）、七一八─五地號土地（下稱系爭土地），登記予伊名下，並由陳榮成保管土地所有權狀及尋訪買主、伺機出售牟利。
伊未向第一審共同被告張黃雨梅借款，亦未出具書面授權陳榮成，詎陳榮成竟以其本人及伊為債務人，於九十五年十二月二十五日將系爭土地設定新台幣（下同）二百萬元之普通抵押權予張黃雨梅（下稱前抵押權），張黃雨梅再於一○一年一月十八日將其抵押權及債權讓與上訴人（下稱系爭抵押權）。
前抵押權所擔保之債權並不存在，其設定行為亦屬無效，上訴人受讓取得系爭抵押權，同屬無效等情，依民法第七百六十七條第一項中段規定，求為命上訴人將系爭抵押權登記於擔保債權一百九十七萬三千二百二十元範圍內塗銷之判決（被上訴人請求確認張黃雨梅就系爭抵押權所擔保之二百萬元債權不存在，及請求上訴人將系爭抵押權登記於擔保債權超過一百九十七萬三千二百二十元範圍部分塗銷之訴，第一審為張黃雨梅及上訴人敗訴之判決，張黃雨梅及上訴人均未聲明不服，該部分業已確定）。
上訴人則以：被上訴人將身分證影本、印鑑證明、印鑑章及系爭土地所有權狀交由陳榮成向莊素卿借款，莊素卿代理張黃雨梅貸款二百萬元予陳榮成，扣除仲介費二萬元及設定費六千七百八十元，實際交付一百九十七萬三千二百二十元。
伊自張黃雨梅受讓系爭抵押權及其所擔保之債權，並已通知被上訴人。
縱被上訴人未授權陳榮成設定前抵押權，被上訴人交付資料，委任陳榮成處理系爭土地買賣及設定負擔事宜，未載明僅供買賣使用，應成立表見代理，被上訴人應負授權人責任等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其上述聲明，係以：系爭土地現登記為被上訴人名義，九十五年十二月二十五日設定前抵押權，張黃雨梅為抵押權人，陳榮成為債務人，被上訴人為債務人兼義務人，共同擔保債權總金額為二百萬元；
張黃雨梅於一○一年一月十八日以讓與為原因，將前抵押權及其所擔保之債權變更登記為上訴人所有，同年三月間通知被上訴人；
被上訴人未以書面授權陳榮成設定前抵押權，為兩造所不爭執。
被上訴人主張伊與陳榮成等合資購買系爭土地，登記為被上訴人名義，約定由陳榮成負責尋訪買主、伺機出售牟利等事實，為上訴人所不爭執。
則系爭土地為被上訴人與陳榮成等合夥人公同共有，須經全體合夥人同意始得處分，陳榮成未經全體合夥人同意，擅自設定前抵押權予張黃雨梅，應屬無效。
前抵押權於九十五年十二月間設定，依九十八年一月二十三日修正前民法第七百六十條規定，應以書面為之。
上訴人自承前抵押權設定時，被上訴人未依法定方式，出具書面委任陳榮成，依民法第七十三條前段、第五百三十一條規定，前抵押權之設定行為應屬無效，且為無權代理，依民法第一百七十條第一項規定，非經本人承認，對於本人不生效力。
陳榮成事後未獲得被上訴人及其他合夥人同意，對於被上訴人及其他合夥人不生效力。
陳榮成為無權代理，不能僅以被上訴人將印鑑章、印鑑證明交付予陳榮成，即臆斷被上訴人交付之用意在於設定前抵押權，並令被上訴人負表見代理授權人責任。
前抵押權之設定為無效，上訴人自張黃雨梅受讓前抵押權，並為系爭抵押權變更登記，亦屬無效。
故被上訴人依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求上訴人將共同擔保債權一百九十七萬三千二百二十元部分之系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
系爭抵押權既應塗銷，被上訴人之訴訟目的已達，系爭抵押權所擔保張黃雨梅對陳榮成之借款債權是否存在，與被上訴人權益無關，無論述必要等詞，為其判斷之基礎。
按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則不得更為塗銷登記之請求。
被上訴人為系爭土地之登記名義人，陳榮成未經合資購買系爭土地之全體合夥人同意，亦未經被上訴人以書面委任，無權代理被上訴人，逕設定前抵押權予張黃雨梅，張黃雨梅再將前抵押權及其所擔保之債權讓與上訴人，為原審認定之事實。
果爾，上訴人為受讓前抵押權之第三人，則縱使陳榮成設定前抵押權係屬無效，被上訴人亦不得更為塗銷系爭抵押權之請求。
原審見未及此，遽謂前抵押權之設定係屬無效，系爭抵押權亦為無效，進而為上訴人敗訴之判決，自有未合。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒
法官 彭 昭 芬
法官 吳 麗 惠
法官 阮 富 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 三 月 二十三 日
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