最高法院民事-TPSV,104,台聲,1069,20150819

最高法院民事裁定 一○四年度台聲字第一○六九號
聲 請 人 新亞建設開發股份有限公司
法定代理人 鄒宏基
訴訟代理人 林雯澤律師
上列聲請人因與相對人內政部土地重劃工程處間請求返還保固保

證金等事件，對於中華民國一○三年十一月十二日本院裁定（一
○三年度台上字第二三六五號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由
本件聲請人以本院一○三年度台上字第二三六五號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情事，對之聲請再審，無非以：伊於前訴訟程序就台灣高等法院台中分院一○一年度建上字第六三號判決（下稱原第二審判決）所提出之上訴理由，已指出原第二審判決認履約保證金退還後，得以履約保證金期間之違約事項逕拒絕返還保固保證金，乃違反行政院公共工程委員會工程企字第○○○○○○○○○○○號函及本院一○二年度台上字第一一五八號判決意旨；
又訴外人洪源欽並非兩造契約當事人，原第二審判決竟創設洪源欽為伊履行輔助人，並以洪源欽持偽造之運棄四聯單、外購土石合約，向相對人領取工程款，認伊違反系爭契約第十四條第三項第一款第五、六、七目約定，相對人得依同條項第二款約定，不予返還系爭保固保證金，亦違反本院九十六年度台上字第一八○九號、一○○年度台上字第九九○號及一○二年度台上字第五八四號判決所揭示之債之相對性；
另伊請求原確定裁定適用民法第二百五十二條規定，職權酌減違約金，原確定裁定未予審酌，違反本院七十九年台上字第一六一二號判例、一○三年度台上字第二一四七號、一○二年度台上字第一六○六號、九十五年度台上字第一○九五號判決之意旨，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯然違反，或消極不適用法規，顯然影響判決者而言。
又取捨證據認定事實及解釋契約屬於第二審法院之職權，若其認定不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。
再者，提起第三審上訴，非以原判決違背法令為理由，不得為之。
如係依民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為上訴理由時，按同法第四百六十七條、第四百七十條第二項規定，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
如係同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容、暨依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
為民事訴訟法第四百六十九條之一第二項所明定。
上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件聲請人對於原第二審判決本其認定事實、取捨證據、解釋契約之職權行使，所認定：系爭契約第十四條第三項第一款第五、六、七目約定：廠商有擅自減省工料情節重大、偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者、無正當理由而不履行契約之一部或全部者，其所繳之履約保證金及其孳息得不予發還。
又同項第二款約定，保固保證金不予發還之情形，準用上開履約保證金之約定，且同條第一項第一款就履約保證金之發還，有分期退還之約定，同條項第二款就保固保證金之發還，則約定於保固期滿且無待解決事項後三十日內發還。
系爭工程既業經驗收完成，依實作數量結算總價而付款，則系爭工程完成驗收及付款前所生之上揭不予發還履約保證金情事，倘發現於驗收付款完成且已發還履約保證金之後，解釋上應認為相對人能依該項第二款準用之約定，由保固保證金擔保之，且不以須在保固期間發生違約者為限。
聲請人承作系爭工程後，將整地等有關土石方外運、購土填方工程轉包萬芳工程有限公司，由該公司實際負責人洪源欽負責施作事宜，為聲請人之債務履行輔助人。
洪源欽未依聲請人向相對人提出之棄土處理計畫書及購土填方計畫書所載內容為棄土購土，並偽造外購土石契約，及土石方運棄聯單，由聲請人持以向相對人領取工程款，違反系爭契約第十四條第三項第一款第五、六、七目約定，相對人自得依同條項第二款約定，不予返還系爭保固保證金，聲請人請求給付保固保證金本息，不應准許等情，指摘其為不當，並就事實審已論斷者，泛言未論斷或論斷矛盾，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
原確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，以裁定予以駁回，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。
又第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決基礎，為民事訴訟法第四百七十六條第一項所明定。
故在第三審不得提出新攻擊或防禦方法。
原確定裁定以聲請人於本院前審始主張參酌民法第二百五十二條規定，相對人僅得拒絕返還部分保固保證金云云，屬新攻擊方法，不予審酌，亦不生適用法規顯有錯誤問題。
聲請意旨，執以指摘原確定裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。
依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠
法官 陳 光 秀
法官 謝 碧 莉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
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