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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一○二二號
上 訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司
法定代理人 邱怡仁
訴訟代理人 林之嵐律師
余天琦律師
被 上訴 人 陳軍智
訴訟代理人 柯清貴律師
上列當事人間請求確認僱傭關係不存在等事件，上訴人對於中華民國一○四年二月十日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重勞上字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊自民國八十二年十一月二日起，僱用被上訴人，擔任臺北作業中心徵信處理中心五職等徵信中級專員（下稱系爭僱傭關係）。
被上訴人自一○一年二月三日起，擔任上海商業儲蓄銀行股份有限公司企業工會（下稱系爭工會）常務理事，連續以辦理工會會務為由，向伊申請一個月或三個月之公假，伊因被上訴人未依要求提出證明文件，不予准假。
然被上訴人仍連續曠職長達一年餘，乃依工作規則第十一條第一項第五款、勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項第六款規定，於一○二年四月十五日以存證信函表示自一○二年四月十六日起終止兩造間僱傭關係（下稱系爭解僱行為）。
伊不服勞動部（改制前為行政院勞工委員會）一○二年勞裁字第一八號，所為認上開解僱行為，構成工會法第三十五條第一項第一款、第五款之不當勞動行為，該解僱行為無效，伊應回復被上訴人原任職位並給付被上訴人如原判決附表一所示給付之裁決等情。
爰依勞資爭議處理法第四十八條第一項規定，求為確認兩造間僱傭關係自一○二年四月十六日起不存在，並被上訴人對伊如原判決附表一所示之債權不存在之判決。
被上訴人則以：伊擔任系爭工會之常務理事，為辦理會務之必要，均有依工會法第三十六條第二項規定向上訴人申請理事長會務全日駐會之公假，並未曠職。
伊一○一年度薪資明細表缺勤欄均記載「○」，薪資亦未短少，足見上訴人默示同意伊公假之申請。
倘上訴人非默示同意，何以遲至一○二年四月十五日始為系爭解僱行為，且已逾勞基法第十二條第二項所定三十日之除斥期間，其解僱無效。
況上訴人未就伊不到班給付勞務，先為警告、記過或扣薪，即逕以連續曠職為由解僱，違反誠實及信用方法，侵害伊工作權，嚴重影響系爭工會運作，構成權利濫用。
再者，上訴人前訴請確認兩造僱傭關係不存在（下稱前案訴訟），經台灣台北地方法院一○一年度重勞訴字第一○號、原法院一○一年度重勞上字第三七號、本院一○三年度台上字第九一八號判決上訴人敗訴確定，上訴人於本件主張之系爭解僱行為，為既判力遮斷效所及，不能再於本件提出主張等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：依民事訴訟法第四百條第一項規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，當事人一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定。
本件訴訟與前案訴訟所確認之僱傭關係同一，前案訴訟第二審法院於同年五月三日準備程序期日，詢及上訴人關於系爭解僱行為是否訴之追加乙節，其表示此非訴之追加，請求不處理該部分等語，惟該解僱行為屬在該言詞辯論期日前之關於系爭僱傭關係存在否之攻擊方法，為前案訴訟確定判決既判力所及，上訴人不得再為相反主張，不因其曾為上開保留之表示而有不同。
又上訴人於本件訴訟主張兩造間系爭僱傭關係自一○二年四月十六日起不存在，所依據之系爭解僱行為為既判力效力所及，上訴人復未證明自前案事實審言詞辯論終結後，有何新事實發生，足以變更、消滅前案訴訟所認定系爭僱傭關係存在之法律關係，自不得為與前案訴訟確定判決既判力相反之認定。
上訴人請求確認系爭僱傭關係及債權不存在，不應准許等詞，為心證之所由得。
因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，駁回上訴人在第一審之訴。
按為消極確認之訴訴訟標的之法律關係，於確定終局判決經裁判者，除法律別有規定外，依民事訴訟法第四百條第一項規定，有既判力。
凡該事件之原告，在事實審言詞辯論終結前，已以意思表示終止該法律關係而欲生形成之法律效果者，均係該事件之攻擊方法，為該確定終局判決既判力所遮斷，不得就之另訴請求。
查上訴人所提起之前案訴訟，其訴訟標的法律關係為確認兩造間之僱傭關係，已因其終止而自一○○年八月三十日起不存在；
又前案訴訟第二審係於一○二年六月二十五日言詞辯論終結等情，有前案訴訟歷審判決可稽。
則上訴人再提起本件確認訴訟，以其於前案訴訟事實審言詞辯論終結前，已行使終止權而消滅之兩造間僱傭關係，為訴訟標的，依上說明，自有違前案訴訟之判決既判力。
原審本此意旨所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。
上訴意旨，猶執前詞，及原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 吳 謀 焰
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 七 日
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