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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一○四一號
上 訴 人 邱顯燿
訴訟代理人 邱創典律師
上 訴 人 黃聰明
訴訟代理人 黃義偉律師
上 訴 人 蔡銘冠
訴訟代理人 張麗雪律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國一○三年一月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○一年度重上字第九○號），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人邱顯燿之上訴與在第一審之訴、上訴人黃聰明其餘上訴及上訴人蔡銘冠對於第一審剔除台灣嘉義地方法院一○○年度司執字第一八二八○號強制執行事件民國一○一年一月九日分配表次序三、十五所載其受分配金額依序新台幣壹萬肆仟捌佰伍拾元、叄佰零柒萬捌仟元，將該剔除金額發還上訴人邱顯燿之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人邱顯燿（原名邱蓬萊）主張：伊前以所有坐落嘉義市○○段○○○段○○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額新台幣（下同）九百萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予對造上訴人黃聰明。
嗣黃聰明聲請強制執行系爭土地，由台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以一○○年度司執字第一八二八○號強制執行事件（下稱系爭執行）受理，經以三千七百二十四萬九千三百七十八元拍定，於民國一○一年一月九日作成分配表（下稱系爭分配表），黃聰明之抵押債權八百六十七萬七千四百九十元本金及利息列為次序七，優先受分配九百萬元；
對造上訴人蔡銘冠之執行費一萬四千八百五十元、本票債權一百八十萬元及利息一百二十七萬八千元依序列為次序三、十五受分配。
惟黃聰明對伊僅有借款二百零三萬元本息之債權，其餘債權均不存在且已罹於消滅時效；
蔡銘冠對伊之本票債權，亦已罹於消滅時效，伊得拒絕給付等情，依強制執行法第四十一條第一項規定，求為將系爭分配表次序七所載黃聰明受分配金額超過二百五十三萬六千四百三十八元部分，及次序三、十五所載蔡銘冠受分配金額依序一萬四千八百五十元、三百零七萬八千元，予以剔除，不得列入分配，並將該剔除金額發還伊之判決（邱顯燿請求剔除系爭分配表次序三、十一、十三、十四、十五所載蔡銘冠受分配金額依序四萬三千九百八十二元、一百三十六萬五千六百十一元、三百六十二萬九千六百七十二元、二百五十五萬九千七百八十一元、二百零四萬一千五百六十二元，將該剔除金額發還伊之訴部分，已獲勝訴判決確定；
又其他未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人黃聰明則以：對造上訴人邱顯燿前向訴外人黃桂借款，雙方於九十年一月三日以開新票換舊票之方式，由邱顯燿簽發如原判決附表（下稱附表）二所示之本票四紙共八百六十四萬七千四百九十元（下稱系爭四紙本票），為債之更新，嗣黃桂將系爭四紙本票背書轉讓予伊，邱顯燿並設定系爭抵押權予伊以為擔保，邱顯燿與伊非直接前後手，不得以其與黃桂間所存抗辯事由對抗伊。
又系爭四紙本票所生之利息債權，係獨立之債權，邱顯燿於系爭分配表作成前並未提出時效抗辯，伊依系爭分配表受分配已發生之利息債權，自無罹於消滅時效可言；
上訴人蔡銘冠亦以：附表一編號三所示之一百八十萬元本票（下稱系爭一百八十萬元本票）乃伊代邱顯燿向訴外人陳淑月借款，因邱顯燿未如期清償，由伊代邱顯燿給付陳淑月違約金之債權憑證，伊於嘉義地院一○一年度訴字第一六五號陳淑月請求邱顯燿返還借款事件出庭作證時，邱顯燿已承認系爭一百八十萬元本票債權存在，伊自得以該本票金額加計八十九年二月二十九日起至一○○年十一月一日止，按年息百分之六計算之利息一百二十七萬八千元，共三百零七萬八千元，及此部分執行費一萬四千八百五十元受分配各等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為剔除系爭分配表次序七所載黃聰明受分配金額中六萬九千二百三十二元部分之判決，改判駁回邱顯燿該部分在第一審之訴，及駁回黃聰明其餘上訴暨邱顯燿、蔡銘冠之上訴係以：黃聰明、蔡銘冠依序持有邱顯燿簽發之系爭四紙本票、系爭一百八十萬元本票。
邱顯燿於八十六年間向黃聰明借款二百萬元，於八十六年十月二十日提供其所有坐落嘉義市○○段○○○段○○○○○○地號土地設定三百萬元之抵押權予黃聰明，雙方於八十九年五月間約定改以系爭土地設定九百萬元之抵押權，因邱顯燿未依約履行，黃聰明乃訴請邱顯燿履約而獲勝訴判決確定，一○○年八月十六日系爭土地登記設定九百萬元之抵押權予黃聰明，該抵押權係擔保系爭四紙本票之票據債權八百六十四萬七千四百九十元。
系爭土地經嘉義地院進行系爭執行程序，以三千七百二十四萬九千三百七十八元拍定，嘉義地院於一○一年一月九日作成系爭分配表，黃聰明之抵押債權八百六十七萬七千四百九十元本金及其利息列為次序七，優先受分配九百萬元；
蔡銘冠之執行費一萬四千八百五十元、本票債權一百八十萬元及利息一百二十七萬八千元依序列為次序三、十五受分配。
邱顯燿於同年月十八日對黃聰明、蔡銘冠之債權及分配金額聲明異議，為兩造所不爭執。
次查蔡銘冠對邱顯燿之系爭一百八十萬元票款債權，自到期日八十九年二月二十八日起算，至九十二年二月二十八日已罹於三年消滅時效，其就該本票雖曾向嘉義地院聲請准予強制執行之裁定（八十九年度票字第四三六號），惟其未於六個月內起訴或聲請強制執行，遲至一○○年十一月一日始向嘉義地院聲請強制執行，經嘉義地院以一○○年度司執字第三六八五○號執行事件受理，再併入系爭執行事件，依民法第一百三十條規定，其因請求而中斷之時效，視為不中斷。
邱顯燿既提出時效抗辯，蔡銘冠自不得以該本票債權參與分配。
又黃聰明持有之系爭四紙本票，其中附表二編號三之本票到期日為九十年一月一日，其餘三紙本票到期日均為九十年七月一日，其就該四紙本票雖曾向嘉義地院聲請准予強制執行之裁定（九十一年度票字第七三六號），惟未於六個月內起訴或聲請強制執行，其遲至九十四年七月六日、九十七年十二月十日、九十八年二月十九日始向嘉義地院聲明參與分配，其因請求而中斷之時效，視為不中斷。
系爭四紙本票自到期日起算，附表二編號三之本票於九十二年十二月三十一日，其餘三紙本票於九十三年六月三十日，已罹於三年消滅時效，不因黃聰明嗣後取得債權憑證而得重新起算。
黃聰明就其主張邱顯燿於時效完成後有承認債務之行為，未舉證以實其說，邱顯燿已提出時效抗辯，黃聰明不得以系爭四紙本票債權參與分配，惟其就抵押債權仍得依民法第一百四十五條規定行使權利。
黃聰明對邱顯燿有借款債權三百八十萬元，其執有邱顯燿簽發之系爭四紙本票之金額係上開借款本金加計歷年利息，詳如附表三所示。
邱顯燿雖開立系爭四紙本票，惟難認其與黃聰明有將利息滾入本金之債務更新合意，黃聰明就三百八十萬元本金以外之利息債權，已罹於消滅時效不得參與分配。
黃聰明對邱顯燿之抵押債權為本金三百八十萬元及按年息百分之五計算之利息，黃聰明於一○○年八月二十五日聲明參與分配，其就三百八十萬元得請求聲明參與分配前五年，及聲明參與分配後至一○○年十二月五日止之利息依序九十五萬元、六萬九千二百三十二元；
暨依嘉義地院九十二年度嘉小字第一號確定判決，分配之三萬元及利息一萬三千四百零五元；
黃聰明得受分配金額共計四百八十六萬二千六百三十七元。
故邱顯燿請求將系爭分配表次序七所載黃聰明受分配金額超過四百八十六萬二千六百三十七元部分，及次序三、十五所載蔡銘冠受分配金額依序一萬四千八百五十元、三百零七萬八千元，予以剔除，不得列入分配，並將該剔除金額發還伊，為有理由，應予准許；
逾此範圍（確定部分除外）之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審係認黃聰明對邱顯燿有借款債權三百八十萬元，其執有邱顯燿簽發之系爭四紙本票之金額係上開借款本金加計歷年利息，該四紙本票自到期日起算，分別於九十二年十二月三十一日、九十三年六月三十日罹於消滅時效，系爭土地於一○○年八月十六日登記設定九百萬元之系爭抵押權予黃聰明，黃聰明係以系爭抵押權所擔保之債權聲明參與分配。
果爾，系爭抵押權所擔保之債權究為黃聰明對邱顯燿之借款、票款或其他債權，有無利息約定，本金及利息是否均為系爭抵押權擔保效力所及，金額各若干，即攸關邱顯燿請求更正系爭分配表所載黃聰明受分配金額有無理由，自應究明。
原審未詳查審認，復未敘明該抵押權所擔保者究為黃聰明對邱顯燿之借款債權或本票債權及其理由，逕謂黃聰明對邱顯燿之抵押債權為本金三百八十萬元及按年息百分之五計算之利息，已有可議。
次按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，民法第一百四十五條第一項定有明文。
原審既認系爭抵押權係擔保黃聰明對邱顯燿之系爭四紙本票債權八百六十四萬七千四百九十元，該四紙本票之票款請求權均罹於消滅時效，則除有特別情事外，黃聰明自非不得依上開法條規定行使權利。
乃原審竟以時效消滅為由，謂黃聰明就三百八十萬元以外之本票債權不得就其抵押物求償，參與分配，亦有未合。
又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，惟債務人知時效完成之事實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付。
原審係認蔡銘冠執有邱顯燿簽發系爭一百八十萬元本票之票款請求權，自到期日八十九年二月二十八日起算，至九十二年二月二十八日已罹於三年消滅時效。
則蔡銘冠於事實審抗辯：伊於嘉義地院一○一年度訴字第一六五號陳淑月請求邱顯燿返還借款事件出庭作證時，邱顯燿已承認系爭一百八十萬元本票債權存在等語，並聲請調閱上開事件卷宗為證（見原審卷㈠二○三頁）。
即攸關邱顯燿已否為拋棄時效利益之默示意思表示，可否謂蔡銘冠之請求權罹於消滅時效，係屬重要之防禦方法。
原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽為蔡銘冠不利之判決，並有未洽。
本件事實未臻明確，本院尚無從為法律上之判斷。
兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項， 判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 王 仁 貴
法官 吳 惠 郁
法官 謝 碧 莉
法官 鄭 純 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 五 日
Ｑ
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