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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一○六四號
上 訴 人 李進益
訴訟代理人 薛銘鴻律師
被 上訴 人 李志隆
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國一○四年三月十一日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段四○八、四一
三、四一五、四五五、四六三地號土地（重測前為○○鄉○○洲○○段四八九之三、四八九之五、四八九之六、四八九之七、四八九之九地號，下稱系爭土地）之所有權人，應有部分均為二十八分之二，前於民國七十六年九月十八日以該土地應有部分為上訴人設定擔保債權總金額新台幣（下同）二百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟該抵押權因兩造間無債權債務關係存在而不成立。
又伊於七十六年五月四日將坐落改制前台北縣○○鄉○○洲○○段四八九、四八九之一、四八九之二、四八九之四、四八九之八、四八九之一○、四八九之一一、四八九之一二地號土地及系爭土地之所有權應有部分各二十八分之二，以總價三百八十六萬六千元出售與上訴人（下稱系爭買賣契約），僅系爭土地尚未辦理所有權移轉登記。
倘系爭抵押權擔保之債權為該買賣契約有關系爭土地不移轉登記所生相關權利之履行，則上訴人於七十六年九月十七日得行使移轉登記請求權，該請求權至九十一年九月十六日，即因罹於時效而消滅，系爭抵押權亦於九十六年九月十六日消滅。
系爭抵押權登記妨害伊對系爭土地所有權權益等情，爰依民法第七百六十七條第一項中段規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：兩造訂立系爭買賣契約後，因系爭土地於六十年十月五日即經蘆洲都市計畫案作為人行步道及道路用地，兩造為得依土地稅法第三十九條第一項規定免徵土地增值稅，合意系爭土地暫不移轉予伊，並於七十六年九月十七日在系爭買賣契約第十五條第一項後段加註「道路用地不過戶，由甲方（即上訴人）設定抵押權二百萬元正」，且設定系爭抵押權，以擔保不移轉系爭土地相關權利之履行，俾將來系爭土地徵收時，伊得依土地法施行法第五十九條規定，以抵押權人身分就徵收土地補償金主張權利，此為系爭抵押權所擔保之債權，該債權之請求權未因罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人塗銷系爭抵押權登記，無非以：按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生要件，若該擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權成立，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
依系爭買賣契約第三條、第五條之約定內容，上訴人於七十六年九月十七日交付尾款一百九十六萬六千元之同時，被上訴人應配合辦理該買賣標的土地之所有權移轉登記手續。
上訴人已付清買賣價金，且被上訴人業將系爭土地以外之土地移轉為上訴人所有，另於系爭買賣契約第十五條第一項後段約定「道路用地（指系爭土地）不過戶，由甲方（即上訴人）設定抵押權二百萬元」，並於七十六年九月十七日設定系爭抵押權，可見兩造已合意變更系爭買賣契約第三條、第五條約定，即系爭土地不辦理移轉登記，且系爭抵押權並非擔保移轉登記之相關權利。
次查系爭土地於六十年十月五日即發布實施為蘆洲都市計畫案之公共設施保留地，土地使用分區為道路用地及人行步道，惟土地取得方式未於都市計畫書中明文規定，依系爭抵押權設定時之土地稅法第三十九條第一項及土地法施行法第五十九條規定，可知系爭土地倘被徵收，可享有土地增值稅減徵之優惠，而抵押權人（即上訴人）得優先於所有權人（即被上訴人）而受領補償金。
為減免土地增值稅之支出，兩造約定俟系爭土地徵收時，上訴人得依法優先取得徵收補償金，則系爭抵押權擔保之債權，乃上訴人因土地徵收而優先受領補償金時，得對被上訴人行使之相關權利。
再系爭抵押權之存續期間自七十六年九月十七日起至九十六年九月十六日止，為兩造預估系爭土地可由主管機關為徵收之期限，此與系爭抵押權設定契約約定之清償期一致。
然系爭土地迄原審言詞辯論時止，仍未經主管機關為徵收，且遭訴外人即被上訴人之債權人王秋蝶聲請強制執行，是無論在約定之預定徵收期限前，或上訴人於一○三年十一月二十四日實行抵押權時止，系爭土地均未經徵收，上訴人並無得受領補償金之權利，即無因徵收而對被上訴人之債權存在，則系爭抵押權擔保之債權已確定未發生，依抵押權成立之從屬性，難認系爭抵押權成立。
從而，被上訴人依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按債務人因清償舊債務而負擔新債務時，其性質究係債之更改抑或新債清償，應依當事人之意思表示定之。
所謂債之更改，係成立新債務而消滅舊債務之契約；
新債清償，係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅之契約（參看民法第三百二十條規定）。
查系爭土地於六十年十月五日發布實施為蘆洲都市計畫案之公共設施保留地，為減免土地增值稅之支出，兩造合意變更系爭買賣契約第三條、第五條約定，即系爭土地不辦理所有權移轉登記而設定系爭抵押權，該抵押權所擔保之債權，乃上訴人因系爭土地徵收而優先受領補償金時，得對被上訴人行使之相關權利等情，為原審所確定，則兩造係約定被上訴人就舊債務（移轉系爭土地所有權）而負擔新債務（設定系爭抵押權及其擔保之債權），但究係債之更改（原移轉所有權之舊債務消滅）或新債清償（舊債務不消滅），原審並未先予釐清。
而其謂：無論在兩造約定之預定徵收期限或上訴人實行抵押權時，系爭土地均未經徵收，上訴人既無因徵收而對被上訴人之債權存在，系爭抵押權擔保之債權即確定未發生云云，似認系爭抵押債權是否發生，繫於系爭土地經徵收之不確定事實成就，而為附停止條件債權；
然兩造於七十六年九月十七日所為協議，如屬債之更改，則原審上開認定，無異係指已付清價金之上訴人同意將移轉系爭土地所有權之確定債權，以不確定發生之附停止條件債權代之，如此解釋是否合於一般交易經驗而與兩造訂約真意相符？又系爭土地設定「二十年期限」、「債權總金額二百萬」之普通抵押權及擔保債權，其緣由為何？該期限及債權額係如何算得？兩造為上開約定，有無以被上訴人負擔二百萬元之債務而消滅舊債務之意？此與判斷系爭抵押債權內容及被上訴人得否請求塗銷系爭抵押權登記攸關，自不得恝置不論。
上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 李 文 賢
法官 陳 駿 璧
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 四 日
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