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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一○七二號
上 訴 人 財團法人台灣省台北縣觀音山凌雲禪寺
法定代理人 柯 寶 祝
訴訟代理人 江 肇 欽律師
被 上訴 人 陳 美 麗
陳 美 玲
陳 由 欽
陳 慈 君
侯 福 同
陳 猜
陳 由 傑
陳 信 安
陳 佩 瑜
張 坤 宗
張 新 發
張 淑 芳
上三人共同
訴訟代理人 陳 國 雄律師
被 上訴 人 李張美惠
張 釵
陳 文 英
陳 文 峯
陳 瑞 枝
陳 茗 香
陳 茗 蕙
上四人共同
訴訟代理人 楊 國 華律師
被 上訴 人 敖 芸 芳
敖 芸 芝
敖 芸 蓓
田中節子
田 中 潤
陳 錦 綢
陳 石 福
陳 信 義
陳葉聰馥
袁陳愛珠
陳 素 貞
陳 友 霖（兼陳吳裡承受訴訟人）
陳 友 鑫（兼陳吳裡承受訴訟人）
陳 雯 雯（兼陳吳裡承受訴訟人）
陳 莉 敏（兼陳吳裡承受訴訟人）
陳 莉 梅（兼陳吳裡承受訴訟人）
陳 文 泰（兼陳吳裡承受訴訟人）
陳 東 海（兼陳吳裡承受訴訟人）
陳 莉 雯（兼陳吳裡承受訴訟人）
陳 友 勝（兼陳吳裡承受訴訟人）
上十四人共同
訴訟代理人 陳 垚 祥律師
被 上訴 人 曾 陳 嬌（兼陳吳裡承受訴訟人）
法定代理人 曾 湘 娟
被 上訴 人 廖 淑 花
陳 麗 香
上 一 人
訴訟代理人 陳 國 雄律師
被 上訴 人 陳 葉 旺
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國一○三年十月二十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第四八號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人（一）請求被上訴人陳美麗、陳美玲、陳由欽、陳慈君、侯福同、陳猜、陳由傑、陳信安、陳佩瑜、張坤宗、張新發、張淑芳、李張美惠、張釵、陳文英、陳文峯、陳瑞枝、陳茗香、陳茗蕙、敖芸芳、敖芸芝、敖芸蓓、田中節子、田中潤、陳錦綢、陳石福、陳信義、陳葉聰馥、袁陳愛珠、陳素貞、陳友霖、陳友鑫、陳雯雯、陳莉敏、陳莉梅、陳文泰、陳東海、陳莉雯、陳友勝、曾陳嬌備位聲明中定地上權存續期間之追加之訴。
（二）對於被上訴人廖淑花在第一審之訴。
（三）請求被上訴人陳麗香拆除原判決附圖一所示編號一八之一九C 面積七平方公尺房屋、返還土地及給付不當得利之訴。
（四）請求被上訴人陳葉旺拆除如原判決附圖二所示編號一八之一九（二）面積一平方公尺房屋、返還土地及不當得利之追加之訴，並各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人陳吳裡於民國一○四年三月三十一日死亡，陳友霖、陳友鑫、陳雯雯、陳莉敏、陳莉梅、陳文泰、陳東海、陳莉雯、陳友勝、曾陳嬌（下稱陳友霖等十人）為其繼承人，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
次查本件原審以：上訴人所有坐落新北市五股區成子寮段成子寮小段（下稱五股區成子寮段）一八之一二、一八之一四、一八之一九地號土地上，分別有被上訴人陳美麗、陳美玲、陳由欽、陳慈君、侯福同、陳猜、陳由傑、陳信安、陳佩瑜（下稱陳美麗等九人）之被繼承人陳份（七十六年十月三十日死亡）；
被上訴人張坤宗、張新發、張淑芳、李張美惠、張釵（下稱張坤宗等五人）之被繼承人張克明（四十九年十二月十五日死亡）；
被上訴人陳文英、陳文峯、陳瑞枝、陳茗香、陳茗蕙、敖芸芳、敖芸芝、敖芸蓓、田中節子、田中潤（下稱陳文英等十人）之被繼承人陳家齊（七十年十二月三日死亡）於三十九年四月二十日設定權利範圍依序為三三．○六、四七．一一、六四．二六平方公尺未定期限，收文字號：成字五九三、五八八、五九六號地上權（下依序稱五九三、五八八、五九六號地上權），有土地登記簿謄本可稽。
上訴人所有同段一八之三八、一八之六○地號土地上則登記有被上訴人陳錦綢、陳石福、陳信義、陳葉聰馥、袁陳愛珠、陳素貞、陳友霖等十人（下稱陳錦綢等十六人）之被繼承人陳玉葉
（六十一年四月二十七日死亡）於四十二年十二月二十三日設定權利範圍六九．二二平方公尺、未定期限、收文字號為成字六○三號地上權（下稱六○三號地上權）。
上訴人主張上開地上權未經伊同意設定，自屬無效，應予塗銷云云。
按日本民法自大正十二年（民國十二年）起於台灣施行，含在此時期前不動產物權之得喪變更包含地基權之設定、移轉，僅須當事人意思合致即生效力，不以書面為必要，登記則為對抗第三人之要件。
自三十四年十月二十五日台灣光復後始施行我國民法物權編，依民法物權編施行法第一條前段規定，物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編規定，且三十五年五月一日修正施行之土地法第五十一條第一項後段固規定，土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同為之。
惟當時之土地登記規則及三十八年十一月五日訂頒之台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項（下稱注意事項）則另規定，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請時，得由權利人陳明理由，填具保證書，單獨聲請登記。
查陳份、張克明、陳家齊分別自二十九年、二十六年、二十七年間，即租用當時之一八之一地號建屋，上開一八之一二、一八之一四、一八之一九、一八之三
八、一八之六○地號均係分割自該地，稽諸上訴人六十六年第五屆信徒大會會議紀錄內容、貸地料通帳、地租備忘簿、收據簿、上訴人函等，可推定陳份、張克明、陳家齊均本於地上權或地基權而占用上開土地；
其等於三十八年十一月二十日申請地上權登記時，因上訴人不願共同為之，而由渠等檢具鄉長、鄰長、村長及近鄰出具之保證書，自符合上開規定。
縱令系爭五九三、五八
八、五九六號地上權設定登記依據之土地登記規則及注意事項有違中央法規標準法之虞，但無礙地上權早已本於日據時期法令因當事人合意成立之事實。
至六○三號地上權登記，係由上訴人與陳玉葉共同用印提出申請，合於三十五年五月一日修正施行之土地法第五十一條第一項後段規定，並有地租備忘簿、房租收據簿、通知書、收據等為證，該等文書所載承租面積復與上訴人會議紀錄、土地謄本所載相同，可見該地上權係上訴人會同陳玉葉申辦，上訴人上開主張，應無可取。
另按九十九年二月三日增訂施行之民法第八百三十三條之一規定，地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的，建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。
而該規定依民法物權編施行法第十三條之一規定，於上開增訂條文施行前未定有期限之地上權，亦有適用。
五九三號、五八八號、五九六號
、六○三號地上權（下稱系爭四地上權）均未定有期限，有如前述，迄今雖逾二十年，惟該等地上權成立目的均係建屋供居住之用，目前五九三號地上權有門牌為新北市○○區○○路○段○○○巷○號房屋（下稱成泰路二號房屋）供陳份家族侯福同居住；
五八八號地上權有門牌號碼新北市○○區○○路○段○○巷○號（下稱凌雲路四號房屋）、五號房屋，分別供張克明家族陳麗香、陳燦乞使用；
五九六號地上權上有門牌號碼新北市○○區○○路○段○○巷○號房屋（下稱凌雲路一號房屋），現仍供人使用；
另六○三號地上權土地上有門牌號碼新北市○○區○○路○段○○號房屋（下稱凌雲路五○號房屋），現供陳玉葉家族使用。
經囑託社團法人中華民國建築技術學會鑑定該等房屋堪用狀態，認成泰路二號房屋牆老舊而有些不規則裂縫，凌雲路四號、五號房屋主要裂損為牆有滲水、油漆剝落及樑與牆有裂縫，凌雲路五○號房屋部分牆呈現不規則裂縫，凌雲路一號房屋主要裂損為牆有滲水、樑與牆有裂縫，然各該房屋尚無發現可能導致建物瞬間倒塌之裂損。
是上開地上權成立之目的仍存在，況該等房屋與坐落土地尚有租地建屋債權契約，自無先為終止各地上權或定其存續期間之必要。
再者，被上訴人廖淑花、陳麗香、陳葉旺（下稱廖淑花等三人）均分別就門牌號碼新北市○○區○○路○段○○號房屋（下稱凌雲路三○號房屋）、凌雲路四號房屋、凌雲路一段二八巷二號房屋（下稱凌雲路二號房屋）均有事實上處分權。
凌雲路三○號房屋占用上訴人所有坐落五股區成子寮段一八之一
七、一八之一八地號土地上如原判決附圖一（下稱附圖一）所示一八之一七B 、一八之一八（面積九、六八平方公尺）部分，凌雲路四號房屋占用一八之一四、一八之一九地號土地上如附圖一編號一八之一四A、一八之一九C（面積四○、七平方公尺）部分，凌雲路二號房屋占用一八之一九地號土地如附圖二所示一八之一九⑵部分（面積一平方公尺），業經第一審法院會同地政事務所勘測屬實，製有筆錄及複丈成果圖附卷可稽，且為上訴人及廖淑花等三人所不爭。
上訴人主張該等房屋占用各該土地均屬無權占有云云。
然查依一審共同被告新北市五股區公所（下稱五股區公所）所提出之土地租賃契約書、支出傳票、租金收據，佐以上訴人登記卷宗內之委任書、六十六年第五屆信徒大會紀錄內容等情以觀，足認上訴人有將一八之一七、一八之一八地號土地（該二土地於六十九年八月五日分割自一八之一地號土地、面積合計為一三○平方公尺）出租與五股區公所，且於七十八年六月三十日租期屆滿後，對五股區公所繼續占用，未為反對之意思，依民法第四百五十一條規定，已視為有不定期限租賃關係存在。
則上訴人既將上開二筆土地交付予五股區公所，該等土地之使用收益即歸該公所享有，該公所已表明無意對廖淑花占用該二土地主張無權占有或要求上訴人依租賃契約，排除廖淑花之占有。
至凌雲路四號房屋，所占用附圖一所示一八之一四A、一八之一九C部分，分別屬五八八、五九六號地上權範圍，該五八八號地上權人同意陳麗香使用一八之一四A 部分，五九六號地上權人陳文英等十人無意對其就一八之一九C 部分、及對陳葉旺就凌雲路二號房屋占用附圖二所示一八之一九⑵部分，主張無權占有，或要求上訴人依租賃契約，排除其占有。
上訴人是項主張，亦無足取。
綜上，上訴人對陳美麗等九人、張坤宗等五人、陳文英等十人、陳錦綢等十六人，先位聲明請求依序塗銷五九三、五八八、五九六、六○三號地上權，及追加備位聲明，請求依民法第八百三十三條之一規定，定上開各該地上權存續期間或終止之，並依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求廖淑花拆除如附圖一所示編號一八之一七B 、一八之一八部分房屋、陳麗香拆除編號一八之一四A、一八之一九C部分房屋、陳葉旺拆除附圖二所示一八之一九⑵部分房屋，交還土地，並分別賠償新台幣（下同）二十三萬一千元、八萬四千六百元（一八之一四A 部分七萬二千元、一八之一九C 部分一萬二千六百元）、三千元、暨均自九十八年十二月十一日起至遷出日止，按月依序賠償三千八百五十元、一千四百一十元（一八之一四A部分一千二百元、一八之一九C部分二百十元）、五十元，洵非正當，不應准許。
爰駁回上訴人對於陳美麗等九人、張坤宗等五人、陳文英等十人、陳錦綢等十六人上開先位聲明之上訴及備位聲明之追加之訴。
並將第一審所為廖淑花、陳麗香敗訴之判決予以廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；
暨駁回對陳葉旺請求拆屋還地、給付不當得利之追加之訴（未繫屬本院者，不予贅敘）。
廢棄發回部分：按為兼顧土地所有權人與地上權人利益，民法第八百三十三條之一乃明定未定存續期間之地上權，土地所有人或地上權人於逾二十年後，得請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用情形等各種狀況而定地上權之存續期間；
或於地上權成立之目的不存在時，請求法院終止地上權。
是法院酌定存續期間或終止地上權，係以形成之訴變更當事人物權內容，縱建物尚得使用或尚有債權契約存在，亦非不得酌定存續期間。
系爭四地上權係為建築居住目的而於三十九、四十年間設定，未定期限，其上建物於地上權設定之前建造，嗣復修建，或有裂縫或滲水，為原審認定之事實。
果爾，該等建物經修建後雖非不堪使用但確已老舊，且依現代建築技術，亦可長久維持建物不易因毀損致不堪使用，然此地上權存在土地之負擔，將難以發揮經濟效用及兼顧土地所有人利益。
上訴人於原審主張：地上各建物縱未達於立即終止地上權之情況，亦得依鑑定結果認定地上權存續期間等語（見原審卷㈦第一七一至一八六頁），是否全然無足採，非無研求之餘地。
原審遽以上開建物無瞬間倒塌之裂損，地上權成立目的及其基礎原因關係仍存，駁回上訴人就系爭四地上權定存續期間之請求，已有可議。
次按土地所有人於因出租、或設定地上權等情形而交付土地予承租人、地上權人後，苟為第三人無權占有，土地所有人非不得逕本於物上請求權向該無權占有人請求交還。
查一八之一七至一九地號土地為上訴人所有，廖淑花之凌雲路三○號房屋占用一八之一七、一八之一八地號土地上如附圖一編號一八之一七B 及一八之一八部分、陳麗香之凌雲路四號、陳葉旺之凌雲路二號房屋分別占用一八之一九地號土地上如附圖一所示一八之一九C 、一八之一九⑵部分，為原審確定之事實。
承租一八之一七、一八之一八地號土地之五股區公所已陳稱並未同意廖淑花占用（見原審卷㈤第四一頁），而承租一八之一九地號土地就該土地有地上權之陳文英等十人是否同意陳麗香、陳葉旺占用該土地上開部分，則未據原審調查審認，倘陳文英等十人亦未同意是項占用，廖淑花等三人占用該等土地，對上訴人而言，似無任何權源。
果爾，上訴人是否不得本於物上請求權逕為訴請廖渠等拆屋還地及返還不當得利，尚非無疑。
原審就此未詳加審究，徒以五股區公所、陳文英等十人無意對廖淑花等三人主張無權占有，或要求上訴人依租賃契約排除渠等占有，而駁回上訴人請求該等三人拆屋還地、及請求廖淑花、陳葉旺返還各該占用土地之不當得利、請求陳麗香給付一萬二千六百元及按月二百十元之訴或追加之訴，並嫌速斷。
上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分：上訴人先位聲明請求陳美麗等九人、張坤宗等五人、陳文英等十人、陳錦綢等十六人依序塗銷五九三、五八八、五九六、六○三號地上權部分，請求被上訴人陳麗香拆除附圖一所示編號一八之一四A 房屋、給付七萬二千元及自九十八年十二月十一日起按月給付一千二百元部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決；
及上訴人於原審追加備位聲明，請求終止系爭四地上權部分，原審駁回其請求，認事用法，均無不合。
上訴意旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 鄭 純 惠
法官 吳 惠 郁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 十一 日
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