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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一○九七號
上 訴 人 松懋營造工程有限公司
法定代理人 呂錦銓
訴訟代理人 何志揚律師
被 上訴 人 黃榮輝即金興建材行
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月三十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○三年度上字第四二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國一○一年十二月六日訂定建材採購契約書（下稱系爭契約），約定由伊供應杏黃石予上訴人，依實際出貨數量按月請領貨款。
伊自一○二年一月八日、三月十三日、四月十九日陸續由國外進口三只貨櫃杏黃石交付上訴人，由其工地主任李連益於當日開櫃驗收完成。
伊自一○二年一月起，按月向上訴人請款，上訴人亦逐月付款。
詎自一○二年四月起，上訴人拖延付款，至六月二十日，積欠貨款新台幣（下同）八十九萬九千四百十一元，屢經催告未果，伊乃於同年七月二日以郵局存證信函為解除系爭契約之意思表示。
爰依系爭契約，請求上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
就上訴人之反訴，辯以：伊所供應之杏黃石並無瑕疵，即未違約，上訴人反訴請求加害給付七十七萬五千六百六十六元及懲罰性違約金十五萬零七百二十三元各本息，自屬無據等語。
上訴人則以：兩造簽約時約定有杏黃石樣本，被上訴人交付之杏黃石十二萬三千零九十四片，扣除已付款之六萬八千七百二十五片，其餘五萬四千三百六十九片均不符合樣本，伊不能驗收，並得依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條規定，請求減少價金六十五萬二千四百二十八元，及依同法第三百六十條、第二百二十七條規定，請求被上訴人賠償伊僱工自瑕疵貨品中挑選可用者所支出之費用七十七萬五千六百六十六元。
又被上訴人自一○二年六月二十八日起無故停止供貨逾六十日，伊亦得依系爭契約之約定，請求其給付違約金十五萬零七百二十三元。
以上均得與被上訴人主張之價金抵銷，伊即無付款義務等語，資為抗辯。
並在第一審提起反訴主張：就上揭僱工挑選所支出費用七十七萬五千六百六十六元及懲罰性違約金十五萬零七百二十三元，合計九十二萬六千三百八十九元部分，爰提起反訴，求為命被上訴人如數給付本息之判決。
原審維持第一審所為命上訴人給付及駁回上訴人反訴請求之判決，駁回其上訴，係以：兩造簽訂系爭契約暨所附施工補充說明，約定由上訴人向被上訴人購買杏黃石，單價每片十二元，價款實進實算，該契約性質為買賣等情，為兩造不爭。
上揭施工補充說明第一點雖有「以公司樣板為基準」字樣，但依證人即上訴人襄理陳柏霖、工地主任邱基彰之證言，尚難認上訴人將被上訴人提供之二箱杏黃石（每箱二十片）作成樣品板，拍照作為系爭契約之附件，且亦未要求被上訴人在其上簽名；
況參諸他家提供杏黃石廠商之估價單、陳柏霖之證言，及兩造約定單價為每片十二元，並未高於他家廠商所報單價十一點五元甚多，而他家廠商估價單備註第二點載有「以上產品恕不得退貨」各情，益徵兩造就杏黃石買賣，係以整櫃出售，不得挑色，亦不得退貨。
又兩造曾於一○二年三月十九日開會研商，就下列議題簽字確認：「……二、杏黃石現場選色後，不堪用部分，原則上先寄倉方式處理，不留在工地，依現場人員指示……四、基於現場尚需挑色及去除不堪用部分，協議再進一貨櫃進場，但必須於一○二年四月十日前進工地……」。
觀諸第二項內容，可見上訴人當時就被上訴人所交付杏黃石，於選色後，就所認不堪用部分，原則上決定先以寄倉方式處理，並未提及係瑕疵品，且協議尚須進一貨櫃之杏黃石，未言明日後所進一貨櫃杏黃石之色澤應偏黃。
是該日協調會會議紀錄難為有利於上訴人認定之依據。
至前揭杏黃石樣品板，係上訴人與業主間之特殊約定，無從拘束被上訴人。
況杏黃石係天然石材，色澤本屬不一，挑色上認知亦可能不同，若經人工逐一挑色，必然增加鉅額成本，被上訴人當不致於以整櫃計價賣出。
是被上訴人主張兩造對於杏黃石並無樣板之特別約定一節，應屬可採。
其次，依第一審當庭勘驗未開箱之杏黃石所示，該箱十二片杏黃石中，僅一片顏色較黃，其餘為夾雜白、灰色紋路，固係實情，但因係天然石材，其顏色外觀，非如人工得以化學方法控制顏色一致而無色差，且對於顏色喜好，因人而異；
參以上訴人如認有瑕疵，何以仍持續六次進貨。
則上訴人辯稱被上訴人交付之杏黃石有重大瑕疵，要不可取。
至就偏白之杏黃石染色部分，被上訴人抗辯係試驗性質，因效果不佳及染色成本過高而作罷，與杏黃石本身瑕疵與否無涉為可取。
另上訴人抗辯兩造曾約定退貨一千片、寄庫二千八百片、七板九十件即一萬二千六百片應予扣除一節，並提出金興建材行單據（退貨一紙、寄庫二紙）為證。
惟因「寄庫」與「退貨」文義甚明，無混淆誤用之餘，應認寄庫僅是暫放，尚非退貨。
準此，被上訴人主張扣除退貨部分後所交付之杏黃石十二萬三千五百片，並無瑕疵，應為可取，不應扣除寄庫之二千八百片及一萬二千六百片；
且上訴人抗辯其可依民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條、第三百六十條及第二百二十七條等規定，請求解除契約或減少價金，於法無據。
又上訴人抗辯已給付之價金八十三萬七千三百五十元中，有將杏黃石及抿石子合併計算之情，故以被上訴人主張之七十九萬六千五百六十四元為真實。
另被上訴人主張杏黃石全部價金為一百六十九萬五千九百七十五元，惟被上訴人原先主張未付款之杏黃石單價有十二點五元或十七元，整櫃杏黃石每片以十二元計價，扣除上訴人已付七十九萬六千五百六十四元，被上訴人請求上訴人如數給付本息，自屬有據，應予准許；
上訴人反訴請求被上訴人給付九十二萬六千三百八十九元本息，則不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按法院認定事實應憑證據，如與卷內資料不符者，即有違證據法則，難謂非違背法令，當事人自得以其採證、認事不當，據為第三審上訴之理由。
查原審認杏黃石係不規則天然石材，難以控制一致顏色，兩造乃以貨櫃價每片十二元計價，不得挑選顏色，亦不得退貨等情於先，卻於計算被上訴人得請求之價金時，認計算基準之每片單價有十二點五元、十七元、十二元，已不無矛盾。
且原審既認被上訴人交付之杏黃石十二萬三千五百片並無瑕疵，何以其得請求價金一百六十九萬五千九百七十五元，未見原審說明其計算方式及認定該請求有理由之依據，亦有判決不備理由及違反證據法則之違法。
又於簽訂系爭契約前，被上訴人曾提供二箱杏黃石（每箱二十片）與上訴人，系爭契約附件之施工補充說明第一點並有「以公司樣板為基準」字樣；
而兩造復於訂約並部分交貨後之一○二年三月十九日開會研商，提及「現場選色後，不堪用部分」、「現場尚需挑色及去除不堪用部分」等語各情，為原審認定之事實。
果爾，則上訴人抗辯兩造對於買賣標的杏黃石之顏色曾有約定一節，是否全然無據，非無再事研求之必要。
原審徒以系爭契約未附樣品板之照片及被上訴人未在其上簽名，即否認兩造曾就杏黃石顏色為約定，不無可議。
所為上訴人本訴部分不利之判決，自屬於法有違。
又倘被上訴人交付之杏黃石存有瑕疵，且可歸責於被上訴人，上訴人反訴請求減少價金及挑色所支出之費用，亦須重為判斷。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 三十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 吳 謀 焰
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十 日
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