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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一二四七號
上 訴 人 林秀麗
訴訟代理人 周滄賢律師
葉家馨律師
戴森雄律師
被 上訴 人 陳淑霞
訴訟代理人 陳建州律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○四年三月三十一日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第四四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國九十三年二月五日簽訂共同開發契約書（下稱系爭契約書），投資不動產開發事業，由被上訴人出資新台幣（下同）一千二百五十萬元，上訴人以門牌號碼台北市○○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）及坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地（下稱六九七地號土地）之承租權（下稱系爭承租權）作價一千二百五十萬元為出資，約定上訴人先向財政部國有財產局（已改制下稱國有財產署）申購上訴人承租之土地部分（嗣分割為六九七之三地號，下稱系爭土地），再依畸零地等相關規定，購買其餘面積之土地及開發鄰地同段六九六地號土地（下稱六九六地號土地）。
嗣被上訴人以上訴人之夫江進木積欠被上訴人二百五十萬元借款（下稱系爭借款），轉作被上訴人之出資款，要求上訴人將系爭房屋所有權及系爭承租權先移轉予被上訴人，俾申購系爭土地，上訴人遂移轉系爭房屋所有權予被上訴人及拋棄系爭承租權。
惟經國有財產署同意申購後，被上訴人並未繳納承購款七百五十六萬元，經協調再次同意申購，惟仍不繳款，復未經上訴人同意，竟擅將系爭房屋之所有權以低價出售予訴外人陳柏檜，違背系爭契約書第八條之約定，不法侵害他合夥人對合夥財產之公同共有權利，致上訴人受有出資一千二百五十萬元之損害，扣除系爭借款，尚受有一千萬元之損害。
先位依民法第一百八十四條第一項前段、第六百八十條準用第五百四十四條之規定，求為判決命被上訴人給付上訴人一千萬元，及自一○一年二月二十五日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決；
如認兩造就出資購買之系爭土地面積意思表示不合致，未成立合夥契約，則上訴人將系爭房屋之所有權及系爭承租權移轉予被上訴人，應成立借名登記之委任關係，上訴人終止借名登記法律關係，被上訴人應返還系爭房屋，因已出賣他人致給付不能，而國有財產署於九十三年間核定承購價格為七百五十六萬元，相較九十八年間出售價格為九百六十二萬一千元，價差二百零六萬一千元，以出資比例二分之一計算預期利益為一百零三萬零五百元，備位依民法第五百四十四條、第二百二十六條第一項、第一百八十四條第一項前段之規定，求為判決命被上訴人給付上訴人一千一百零三萬零五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，加計法定遲延利息判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
被上訴人則以：系爭契約書真意，係以合作開發案所獲得利潤百分之三十五清償系爭借款，並由上訴人將系爭房屋所有權及系爭承租權移轉予被上訴人作為擔保，被上訴人並未負有申請承購系爭土地之執行合夥事務義務，且兩造及江進木均認國有財產署准許承購之土地面積及價金不如預期，未於繳款期限前繳納土地價款致遭註銷承購權，屬共同承擔之決策風險，因無從申購系爭土地，無由藉共同開發獲取利潤以清償系爭借款債務，被上訴人為保全系爭借款債權，乃將系爭房屋所有權及土地承租權出售陳柏檜，無偏離市場行情，並無侵害合夥財產，經抵償系爭借款及契稅、房屋稅及土地租金，共十一萬一千二百七十八元，上訴人僅得請求一百六十三萬八千七百二十二元；
再者上訴人未能取得系爭土地之所有權，自不可能取得與鄰地合併開發之利益，亦無所失利益等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審關於命被上訴人給付部分，駁回上訴人第一審之訴，係以：按合夥人之出資及其合夥財產，為合夥人全體之公同共有，故合夥營業之移轉，非經合夥人全體之同意，不得為之。
如執行業務之合夥人未得合夥人全體同意，專擅將合夥營業移轉於人者，即屬侵權行為，對於其他合夥人因此所受損害，應負賠償之責，是以合夥財產既屬合夥人公同共有，如對合夥財產有侵權行為之情事，亦僅合夥或合夥人全體得請求其返還，要無請求侵權行為人返還自己部分之餘地。
查被上訴人出資一千二百五十萬元，上訴人則以系爭房屋、系爭承租權作價同額出資，共同經營利用系爭土地、系爭承租權，共同承購六九七地號土地及開發鄰地六九六地號土地之事業，係成立合夥契約，上訴人原所有系爭房屋及承租權已因合夥契約移轉為合夥之財產。
上訴人因被上訴人出資二百五十萬元，被上訴人要求以其名義申購系爭土地，故將系爭房屋及系爭承租權移轉給被上訴人，係因系爭契約書第三條第一項約定，而為平衡合夥財產之出資保障，並無為擔保系爭借款債權償還之意，且江進木於刑事調查中亦陳稱，系爭契約書係合夥是要開發等語，上訴人固曾陳明出售合夥財產百分之三十五償還系爭借款，然無江進木未清償系爭借款時，被上訴人即得處分系爭房屋、系爭承租權，以抵償系爭借款之意。
故被上訴人低價處分合夥財產之系爭房屋、系爭承租權，抵償系爭借款債權，已造成損害。
系爭房屋、系爭承租權經送鑑定，於九十八年五月十九日處分時之價格：土地租賃權為四百五十一萬三千四百七十六元、系爭房屋為六萬六千九百五十元，合計四百五十八萬零四百二十六元，被上訴人以四百二十五萬元出售予陳柏檜，已低於鑑定之價格，上訴人主張被上訴人處理合夥事務未得上訴人同意而逕行處分，應依民法第一百八十四條第一項前段、第六百八十條準用第五百四十四條規定負損害賠償責任，固非無據。
惟系爭房屋、系爭承租權已為合夥之出資，已如前述，逕自處分合夥財產，係合夥財產受有損失，被上訴人自應對合夥人全體而非對合夥人個人負賠償責任，茲上訴人陳明其係基於個人請求負損害賠償責任，揆諸前揭說明，自屬無據。
另上訴人備位主張合夥契約未成立，終止借名登記後，依民法第一百八十四條第一項前段、第二百二十六條第一項、第五百四十四條規定請求損害賠償，惟兩造成立合夥已如前述，主張終止借名登記請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；
其所聲明、陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文。
故依當事人主張之事實及法律關係，其聲明倘有不適當情形，審判長自應闡明，令其為正確之聲明，尚不得逕依其不適當之聲明為裁判。
又公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，如事實上無法得全體公同共有人同意時（如對造係利害關係相反），而有起訴必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，非法所不許。
查被上訴人處理合夥事務未得上訴人同意而逕行處分，應依民法第一百八十四條第一項前段、第六百八十條準用第五百四十四條規定負損害賠償責任，為原審認定之事實。
惟上訴人並已陳明被上訴人不法侵害他合夥人對合夥財產之公同共有權利（見原判決事實及理由一第二十四、二十五行），則上訴人既已敘明被上訴人侵害合夥財產之公同共有權利，而依上訴人主張之事實及法律關係，上訴人雖以其名義起訴，其真意是否因系爭合夥之合夥人僅兩造，被上訴人之利害又與合夥相反，故僅由其一人代表合夥起訴？其真意是否為返還合夥全體？尚屬不明瞭，非無就上揭合夥財產之公同共有權利予以闡明，以探求其真意之必要，原審遽為上訴人不利之判決，尚有可議。
先位之訴有無理由尚待審認，則備位之訴自應併予廢棄發回。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 七 月 二十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 梁 玉 芬
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 李 錦 美
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 九 日
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