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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一二九二號
上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳祖培
訴訟代理人 蕭萬龍律師
被 上訴 人 桃園市政府
法定代理人 鄭文燦
訴訟代理人 蔡琇媛律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國一○四年三月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：訴外人塑品實業股份有限公司（下稱塑品公司）積欠伊借款，尚有新台幣（下同）四百八十九萬六千二百零六元及自民國九十九年八月十七日起至清償日止按週年利率百分之四點八三計算之利息，暨自九十九年八月十七日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金（下稱系爭債權）未為清償，伊乃持對於塑品公司之執行名義，聲請就塑品公司本於「石門都市計畫區污水下水道系統第一期實施計劃水資源回收中心工程（下稱系爭工程）」合約（下稱系爭契約），對被上訴人請求返還履約保證金之債權為強制執行，執行法院於一○一年六月十九日核發扣押命令，被上訴人於同年月二十七日聲明異議。
塑品公司依系爭契約繳納履約保證金四千六百九十八萬五千元（下稱系爭履約保證金）予被上訴人，被上訴人以之與塑品公司應賠償金額抵銷後，仍有剩餘，依系爭契約第二十一條第五項約定，自應將餘額發還予塑品公司。
塑品公司怠於行使對被上訴人之上開返還請求權，伊依民法第二百四十二條規定，得代位塑品公司行使權利，爰求為命被上訴人給付系爭債權金額予塑品公司，由伊代位受領之判決。
被上訴人則以：依系爭契約第二十一條第五項約定應為差額之返還者，僅限於工程估驗款及全部保留款，不包括履約保證金。
系爭履約保證金乃違約金性質，因塑品公司違約，經伊終止契約，並依系爭契約第十四條第三項約定全數不予發還，塑品公司自不得請求返還等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，係以：塑品公司於九十六年三月六日與被上訴人簽訂系爭契約，向被上訴人承攬系爭工程，並繳納系爭履約保證金予被上訴人。
上訴人尚有對於塑品公司之系爭債權未獲清償，乃持對塑品公司之執行名義，聲請執行法院就塑品公司對被上訴人之系爭履約保證金債權為強制執行，執行法院於一○一年六月十九日核發扣押命令，被上訴人於同年月二十七日聲明異議，上訴人因而提起本件訴訟。
系爭履約保證金乃塑品公司於履行系爭契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用，與違約金係於債務不履行時始行支付之情形不同。
系爭契約第十四條第一項第一款及第二項約定履約保證金發還之情形，第三項則約定履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形；
第九條第十五項第五款約定廠商違反不得轉包規定時，得沒收保證金，並於第二十一條第四項約定契約終止或解除時，不予發還保證金之情事。
可見系爭履約保證金係在無上開沒收、不予發還等情事發生時，於符合系爭契約第十四條第一項第一款所約定工程進度達一定比例之條件下，始得發還，故屬附停止條件之信託讓與擔保。
被上訴人已於九十七年七月十五日發函通知塑品公司，以系爭工程進度嚴重落後為由，依系爭契約第二十一條約定終止契約全部，並依契約第十四條約定不予發還履約保證金全部。
系爭契約因前揭函文而全部終止，亦為上訴人所不爭執。
則被上訴人依系爭契約第十四條第三項第四款約定，主張全部不予發還系爭履約保證金，應屬有據。
被上訴人與塑品公司間另案訴訟，雖經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）九十九年度重訴字第一六三號判決命塑品公司賠償被上訴人四十九萬七千七百元本息，而駁回被上訴人其餘之訴確定，惟該確定判決並未論斷被上訴人應否發還系爭履約保證金予塑品公司。
系爭契約第二十一條第五項有關「機關（指被上訴人）應將該差額給付廠商」之約定，應係指被上訴人尚未依系爭契約約定（如系爭契約第十四條第三項第四款）通知塑品公司不予發還「全部」履約保證金之情形而言，否則系爭契約第十四條有關不予發還全部保證金之約定，將成具文。
被上訴人依系爭契約第十四條第三項第四款約定，既得主張全部不予發還履約保證金，則系爭履約保證金發還之停止條件確定不能成就，塑品公司不得請求返還，上訴人亦無從代位塑品公司請求被上訴人返還系爭履約保證金。
從而上訴人依民法第二百四十二條規定及系爭契約第二十一條第五款約定，請求被上訴人給付系爭債權金額予塑品公司，由伊代位受領，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。
擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；
後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。
定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第二百五十二條規定之適用。
查系爭契約第五條第三項約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；
其有不足者，得通知廠商給付或『自保證金扣抵』」；
第十四條第三項第四款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部『不予發還』之情形：…4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；
全部終止或解除契約者，全部保證金。
…」，分屬擔保契約之「抵充約款」及「沒收約款」。
前者在於宣示系爭履約保證金擔保債務之範圍；
後者則為督促履約，於可歸責塑品公司之事由致終止或解除契約之情形，另為不予發還履約保證金之約定。
原判決既已認定：塑品公司為擔保系爭契約之履行，而給付系爭履約保證金予被上訴人，屬附停止條件之信託讓與擔保；
系爭契約因塑品公司施工進度嚴重落後，而經被上訴人全部終止等事實。
則被上訴人就塑品公司違約損害賠償責任之範圍，固得以系爭履約保證金扣抵或抵償。
惟就超過該擔保範圍之履約保證金，被上訴人本負有返還信託讓與擔保物予塑品公司之義務，僅因系爭契約第十四條第三項第四款之沒收約款，而使該部分履約保證金轉為塑品公司應給付之違約金。
被上訴人亦自認系爭履約保證金兼具懲罰性違約金之性質（見原審上字卷第一○六至一○八頁，更一審卷第六三至六五頁）。
又依桃園地院九十九年度重訴字第一六三號另案判決所載，被上訴人就塑品公司違約所致損害，訴請塑品公司賠償，經判命塑品公司賠償被上訴人之金額僅有四十九萬七千七百元（見一審卷第五一至五五頁）；
被上訴人則抗辯其另得請求塑品公司賠償基樁鑑定及施工工程費用計五百六十五萬四千九百二十七元，並提出估驗詳細價目表為證（見原審上字卷第二五、四七頁）。
果爾，系爭契約因塑品公司違約而經被上訴人終止後，塑品公司對被上訴人應負賠償責任之金額，至多似僅有六百十五萬二千六百二十七元。
則以系爭履約保證金抵償所擔保之賠償金額後，尚有逾四千萬元之餘額，因系爭契約第十四條第三項第四款之約定，轉為塑品公司應給付被上訴人之違約金。
該約定之違約金額是否過高？法院於本件代位訴訟，得否依民法第二百五十二條規定以職權酌減？攸關系爭履約保證金轉充違約金後，是否仍有餘額可得請求返還，而得由上訴人在系爭債權範圍內，代位塑品公司向被上訴人行使權利，自有究明之必要。
原審未遑細究該超過擔保賠償金額之履約保證金之性質，遽為不利上訴人之判決，稍嫌速斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 李 錦 美
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 梁 玉 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十五 日
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