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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一三一八號
上 訴 人 董德英即佐邦企業行
訴訟代理人 劉豐州律師
曾瓊瑤律師
被 上訴 人 佳龍住宅股份有限公司（即亦慶營造有限公司）
法定代理人 楊萬來
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○五年三月三十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○三年度建上更㈢字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國九十年十一月五日就其向訴外人台南市政府承攬台南市和順寮農場區段徵收公共工程中之植栽工程（下稱系爭工程）與伊簽訂工程合約書（下稱系爭合約），總價新台幣（下同）三千四百萬元（未稅），於九十二年十月完工。
嗣伊於九十三年二月與被上訴人及訴外人興生景觀開發有限公司（下稱興生公司）達成協議，由興生公司為伊接續處理枯死補植及保固事宜，被上訴人直接將款項給付興生公司。
詎被上訴人僅分別支付伊及興生公司一千五百二十一萬八千一百十三元（未稅）、四百五十萬元，尚欠伊工程款一千四百二十八萬一千八百八十七元，加計百分之五營業稅，合計一千四百九十九萬五千九百八十一元等情，依系爭合約約定，求為命被上訴人給付一千四百五十七萬五千九百八十一元及自九十六年一月二十二日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人施作不完全，對枯死樹木未補植，顯已無力繼續施作，伊依上訴人立具之工程承攬放棄書辦理結算，付清工程款，另覓包商，直接與興生公司簽立承攬契約，將後續工作交由興生公司施作。
上訴人因無力繼續施作，依工程承攬放棄書及系爭合約第十五條約定，不經催告即解除（終止）系爭合約，系爭合約已於九十三年二月終止。
上訴人既因施作不良、樹木枯死而未補植，致無法驗收，且於九十三年二月撤離工地，對後續工程全未參與，自不得請求給付工程款。
上訴人於九十六年一月二十一日始聲請核發支付命令，已逾二年時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審調查證據為辯論之結果，以：兩造於九十年十一月五日簽訂系爭合約，由上訴人施作系爭工程，總價三千四百萬元（未稅），並立具工程承攬放棄書為系爭合約附件，載：「具切結人（上訴人）茲在貴公司（被上訴人）承包植栽工程，保證負責按照規定出料與達到材料標準，倘若在出料期間，發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並負責所有損失賠償。
具切結人並保證如有違背以上規定時，無論何時發現，願負法律責任並將應領款項歸還貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特此切結」，乃雙方於系爭合約第十五條約定被上訴人得解約事由外，特別約定被上訴人有選擇終止與否權利，而非兩造合意終止契約之停止條件。
上訴人承攬之系爭工程，除種植樹木外，特重植栽之存活，依系爭合約第五條第五、九款及第二十條約定可知，系爭工程分七十七期驗收，上訴人除完成約定樹種及數量之種植外，尚須負責植栽之養護，若有生長不良或枯死，必須汰換補植，確保樹木存活直至通過業主台南市政府每期驗收，始得請求當期百分之九十工程款，餘百分之十保留款俟台南市政府總工程最後驗收合格（即九十四年一月二十一日），並提出保固書及總價款百分之二保固保證票後始得領取，是上訴人主張伊於九十二年十月六日完成系爭植栽之種植即已完工，依約得領取全部工程款云云，自非可採。
觀系爭徵收工程監工日誌、監工日報表，雖記載系爭植栽工程至九十二年十月六日已完成全部之施工進度，惟其上復載自九十二年十月二十八日起，陸續進行植栽補植，至九十三年六月九日止，仍有植栽枯死補植等情；
而台南市政府於九十二年八月十一日、九十三年一月三日進行第七十五期、第七十六期估驗時，均因有植栽枯死，剔除該數量後，於估驗明細表明載累計完成數量為「零」，致無法通過驗收；
兩造嗣為此於九十三年二月底與提供植裁廠商曾世興、興生公司法定代理人潘國祥進行協調，依證人曾世興、在場上訴人胞妹黃貴敏、被上訴人股東黃義明之證詞，及上訴人所提出九十三年二月二十三日進行清點時製作之「植栽工程枯死數量清點表」，可知上訴人因植栽嚴重枯死，驗收未過，乃於九十三年二月底完全撤離系爭工地現場，並未履行第七十五期以後之枯死植栽補植及後續養護、驗收、保固工作，均改由興生公司負責並完成汰換補植及養護工作，始分別於九十三年三月十八日及同年月二十四日通過台南市政府之驗收並撥款，上訴人自不得請求給付第七十五期、第七十六期工程之工程款及保留款。
上訴人迄九十二年八月十一日累計完成工作之工程款為一千四百七十五萬九千零三十元，扣除其自認於九十二年五月前已領取之一千五百二十一萬八千一百十三元，被上訴人並未積欠上訴人第七十五期以前工程款。
又上訴人對所種植之植栽枯死，無法達到施工標準且無力改善，既全面撤離工地，不再進場施工，由被上訴人另覓興生公司施作，依工程承攬放棄書約定，系爭合約自已終止。
另被上訴人於協調會後，係與興生公司另立契約，由該公司接續處理植栽工程，參與驗收及保固等事宜，亦經證人潘國祥、曾世興證述明確，並有工程合約書及被上訴人支付工程款之支票可稽，此均與上訴人無涉，興生公司並非上訴人之次承攬人，上訴人不得請求系爭合約終止後之款項。
從而，上訴人依系爭合約約定，請求被上訴人給付一千四百五十七萬五千九百八十一元及法定遲延利息，為無理由，不應准許，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
查承攬報酬應於工作交付或完成時給付之，民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項前段固定有明文，惟此有關承攬報酬應於工作交付或完成時給付之規定，並不具強制性，若當事人間另有合意，自不受限。
兩造簽訂之系爭合約第五條第五款已約定：「計價方式：每期請款百分之九十，餘百分之十為保留款。
（註：以上驗收合格標準均以甲方（即被上訴人）業主（即台南市政府）認定為標準，乙方（即上訴人）請款須附帶甲方及甲方業主之驗收合格單據。
）」，兩造自應受其拘束，原判決以台南市政府第七十五期、第七十六期估驗明細表載累計完成數量為零無法通過驗收，而依上訴人切結之工程承攬放棄書約定，為不利於上訴人之論斷，經核並無違誤。
上訴論旨，猶執陳詞就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 五 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 玉 山
法官 劉 靜 嫻
法官 李 文 賢
法官 鍾 任 賜
法官 陳 駿 璧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十五 日
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