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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一三三一號
上 訴 人 沈 福 勝
訴訟代理人 李林盛律師
羅秉成律師
魏順華律師
何邦超律師
何曜任律師
上 訴 人 許 詠 舜（許金鍊之承受訴訟人）
兼上列一人
法定代理人 蔡 美 足（許金鍊之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 李林盛律師
上 訴 人 徐 明
林 易 麟
鍾陳來好
共 同
訴訟代理人 林詮勝律師
複 代理 人 高秀枝律師
被 上訴 人 魏 清 旗
訴訟代理人 陳昌羲律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國一○四年五月十二日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第九一六號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人沈福勝、許金鍊對於第一審駁回其先位請求給付金錢暨備位請求移轉登記土地應有部分之上訴，及駁回上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好其餘上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人沈福勝、許詠舜、蔡美足及上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好之其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人沈福勝、許詠舜、蔡美足及上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好之其他上訴部分，由渠等各自負擔。
理 由本件於第三審上訴程序中，上訴人許金鍊於民國一○五年六月七日死亡，其繼承人為許詠舜、蔡美足，有繼承系統表、戶籍謄本可憑，渠等具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人沈福勝、許金鍊（下稱沈福勝二人，即本訴訟第一審原告）主張：坐落桃園市中壢區（改制前桃園縣中壢市○○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）為對造上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好（下稱徐明男三人）、訴外人蔡坤塗、沈明昌（下稱蔡坤塗二人）、被上訴人及伊共有，各人應有部分如原判決附表（下稱附表）一所示。
徐明男三人於九十九年七月二十一日與訴外人宋月香簽訂如原判決附件（下稱附件）一所示之不動產成屋買賣契約書（下稱第一份契約），將系爭土地以每坪新台幣（下同）四十五萬元、總價四億九千四百四十五萬元出售予宋月香，於翌日即二十二日通知其他共有人行使優先承買權。
伊於九十九年八月二日行使優先承買權，於同年月十三日與徐明男三人簽訂土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），以每坪四十五萬元、總價四億四千零五十三萬二千元買受系爭土地其他共有人之應有部分。
雙方復於同年月二十七日與訴外人土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽訂信託契約書，將伊簽發如附表六、七所示給付第一期、第二期價金各三千四百六十八萬五千六百元之支票存入土地銀行信託專戶。
同年九月二十四日，伊另委託徐明男三人將魏清旗應得價金八千四百零九萬六千元扣除土地增值稅後提存八千三百六十五萬八千零十四元於台灣台北地方法院（下稱台北地院）。
伊已給付價金共計一億五千三百四十六萬七千二百元，得依系爭買賣契約請求徐明男三人將渠等之應有部分移轉登記予伊。
又伊另訴確認魏清旗就系爭土地之優先承買權不存在，經法院裁判伊敗訴確定（下稱前訴），徐明男三人將魏清旗之應有部分出售予伊，已陷於給付不能，伊得依債務不履行、侵權行為及不當得利之法律關係，請求渠等賠償伊該部分價金、所失利益及前訴裁判費、假處分費用共計一億八千一百二十一萬八千零八十八元。
倘認系爭買賣契約無效，伊已行使優先承買權，得請求徐明男三人與伊簽訂如第一份契約之不動產買賣契約，及將渠等之應有部分移轉登記予伊；
並得依民法第一百七十九條規定及系爭買賣契約第六條第三項約定，請求徐明男三人分別將渠等所受領之價金返還伊暨給付伊同額之違約金，及將魏清旗部分之價金八千四百零九萬六千元返還伊暨給付伊同額之違約金；
另依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條規定，請求徐明男三人連帶賠償伊因此所受支出前訴裁判費、假處分費用、信託報酬、印花稅之損害，共計三百九十萬零四百六十六元等情，先位聲明求為命徐明男三人將渠等所有系爭土地應有部分移轉登記予伊，並連帶給付一億八千一百二十一萬八千零八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息；
備位聲明求為命徐明男三人與沈福勝、許金鍊依序就附表三、四所示之應有部分，分別簽訂如附件一所示買賣契約之書面契約，及移轉登記各該應有部分；
徐明男、林易麟、鍾陳來好給付沈福勝二人依序五千九百九十九萬零四百元、七千四百八十六萬元、三百八十九萬二千元，共同給付一億六千八百十九萬二千元，及連帶給付三百九十萬零四百六十六元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。
上訴人徐明男三人則以：伊通知共有人行使優先承買權所附之契約（下稱第二份契約），與第一份契約條件不同，該通知不生效力，業經前訴判決確定，沈福勝二人與伊簽訂之系爭買賣契約為無效，渠等先位依系爭買賣契約請求伊移轉登記應有部分及賠償給付不能之損害，均屬無據。
縱沈福勝二人行使優先承買權為有效，惟第一份契約業經伊與宋月香合意解除而不存在，渠等無從請求伊訂立與第一份契約相同條件之契約。
渠等已將第一、二期價金信託予土地銀行，不得自行支配抵付再訂新約之價金，渠等請求伊移轉登記應有部分，伊亦得為同時履行抗辯。
魏清旗部分之價金係提存於法院，非由伊受領，伊無不當得利。
沈福勝二人依無效之系爭買賣契約，請求伊給付違約金，亦不足採。
伊依沈福勝二人要求之條件訂立系爭買賣契約，並無侵權行為，無需負賠償責任等語，資為抗辯。
被上訴人魏清旗於第一審訴訟繫屬中，以沈福勝二人及徐明男三人為共同被告，提起主參加訴訟，主張：伊就系爭土地有優先承買權存在，雖經伊與沈福勝二人之前訴判決確定，惟徐明男三人仍予爭執，有對徐明男三人訴請確認之必要。
伊與沈福勝二人、蔡坤塗二人於徐明男三人通知後均行使優先承買權，應按各主張優先承買權人之應有部分比例定優先承買之範圍，徐明男三人應將渠等所有系爭土地應有部分按二九八五○分之一七○○八比例移轉予伊等情，依土地法第三十四條之一規定，求為確認伊對徐明男三人所有系爭土地應有部分其中二九八五○分之一七○○八之優先承買權存在，徐明男三人應與伊就如附表五應移轉之應有部分欄所示應有部分簽訂如附件一所示買賣契約之書面契約，並於伊履行契約義務之同時，將上開應有部分移轉登記予伊之判決（魏清旗逾上開請求之主參加之訴，未繫屬本院，不予贅敘）。
上訴人徐明男三人則以：魏清旗不接受第二份契約關於買方支付百分之二仲介費之約定，拒不簽約，難認其曾合法行使優先承買權。
第一份契約業經伊與宋月香合意解除而不存在，魏清旗無從依第一份契約行使優先承買權，其不得請求伊訂立條件相同之契約等語，資為抗辯。
原審以：關於本訴訟部分。
系爭土地為沈福勝二人、徐明男三人、蔡坤塗二人與魏清旗共有，應有部分如附表一所示。
徐明男三人於九十九年七月二十一日與宋月香就系爭土地簽訂第一份契約，於同年月二十二日函附第二份契約通知其他共有人行使優先承買權，沈福勝二人、魏清旗、蔡坤塗二人接獲通知後均表示行使優先承買權。
九十九年八月十三日徐明男三人與沈福勝二人簽訂系爭買賣契約，將除沈福勝二人外之系爭土地應有部分，以價金四億四千零五十三萬二千元售予沈福勝二人。
沈福勝二人分別簽發如附表六、七所示之支票交付徐明男三人，嗣雙方與土地銀行簽訂信託契約書及補充契約書，徐明男三人並交付土地過戶所需證件及印鑑證明予沈福勝二人，供其辦理移轉登記，因魏清旗提出異議，桃園市中壢區地政事務所於九十九年十月七日駁回沈福勝二人移轉登記之申請，沈福勝二人對魏清旗提起確認優先承買權不存在之訴，受敗訴判決確定，為兩造所不爭執。
次查徐明男三人與宋月香就系爭土地簽訂第一份契約後，為逼退其他共有人行使優先承買權，另行製作付款條件較嚴苛之第二份契約通知其他共有人，為徐明男三人所自認。
徐明男以虛偽不實之第二份契約通知其他共有人行使優先承買權，不生合法通知之效力。
沈福勝二人與徐明男三人所簽訂之系爭買賣契約，其付款條件，與第一份契約明顯不同，系爭買賣契約自屬無效。
沈福勝二人以系爭買賣契約有效為由，先位請求徐明男三人移轉登記渠等所有系爭土地應有部分，及連帶給付一億八千一百二十一萬八千零八十八元本息，均屬無據。
又徐明男三人前以不實之買賣條件通知其他共有人，不影響沈福勝二人及其他共有人已行使之優先承買權。
徐明男三人之應有部分合計已逾系爭土地應有部分三分之二，渠等依土地法第三十四條之一第一項規定與宋月香簽訂第一份契約出售系爭土地，合法有效，他共有人得主張優先承買權，此優先承買權一經行使，不因嗣後徐明男三人與宋月香合意解除第一份契約而受影響。
優先承買權人均主張或多人主張優先承買時，其優先承買之範圍，應按各主張優先承買人之應有部分比例定之。
沈福勝二人、魏清旗、蔡坤塗二人按渠等應有部分之比例得優先承買之比例詳如附表二所示。
沈福勝二人按渠等得優先承買之比例，備位請求徐明男三人與沈福勝二人依序就附表三、四應移轉之應有部分欄所示應有部分，分別簽訂與第一份契約相同條件之契約，自屬有據。
第一份契約第四條約定，賣方移轉登記土地所有權之義務，繫於買方完成貸款給付尾款之義務。
沈福勝二人未舉證證明已付清尾款或辦妥銀行貸款，渠等請求徐明男三人將附表三、四應移轉之應有部分欄所示應有部分移轉登記予其二人，難認有據。
沈福勝二人於九十九年八月十三日簽發如附表六、七所示之支票及面額八千三百六十五萬八千零十三元之支票交付徐明男三人，為徐明男三人所不爭執；
嗣徐明男三人發函通知魏清旗於五日內受領價金八千三百六十五萬八千零十三元，魏清旗逾期未領，徐明男三人乃將該價金提存於台北地院。
系爭買賣契約既屬無效，徐明男三人受領如附表六、七所示之價金，及魏清旗部分之價金八千三百六十五萬八千零十三元，自屬無法律上之原因而受利益。
惟沈福勝二人以徐明男三人部分之價金扣抵其二人依如附件一所示買賣契約應給付之價金，沈福勝二人得請求返還者，為魏清旗部分之價金八千三百六十五萬八千零十三元。
系爭買賣契約既為無效，沈福勝二人依該契約第六條第三款約定，請求徐明男三人分別給付與上開價金同額之違約金，即失所據而不足採。
沈福勝二人與徐明男三人雖於九十九年八月二十七日協議，沈福勝二人委任律師與魏清旗訴訟之裁判費，由徐明男三人負擔。
惟雙方嗣於九十九年十一月十五日另訂補充協議書，約定各自負擔與魏清旗間之訴訟費用。
是沈福勝二人依侵權行為之法律關係，請求徐明男三人連帶給付渠等與魏清旗間之前訴裁判費三百萬八千三百二十元，自屬無據。
沈福勝二人未舉證證明支出假處分執行費用六十七萬三千七百六十八元之緣由，渠等請求徐明男三人賠償，難認有據。
系爭買賣契約無效係因徐明男三人故意為不實之通知所致，沈福勝二人得就支出土地銀行信託報酬二十萬元、付印花稅一萬八千三百七十八元之損害，請求徐明男三人負侵權行為連帶賠償責任。
故沈福勝二人備位請求徐明男三人與沈福勝二人依序就附表三、四應移轉之應有部分欄所示應有部分，分別簽訂如附件一所示買賣契約之契約；
徐明男三人給付八千三百六十五萬八千零十三元、連帶給付二十一萬八千三百七十八元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
關於主參加訴訟部分。
魏清旗對徐明男三人請求確認其對系爭土地之優先承買權存在，與前訴之當事人為沈福勝二人與魏清旗，並不相同，非前訴判決既判力所及。
徐明男三人於九十九年七月二十二日以虛偽不實之第二份契約通知魏清旗行使優先承買權，不生合法通知之效力。
魏清旗雖於九十九年八月十三日拒絕簽約，不因此喪失優先承買權，魏清旗對徐明男三人請求確認其對系爭土地之優先承買權存在，自屬有據。
徐明男三人於九十九年八月六日收受魏清旗行使優先承買權之通知，為渠等所不爭執，魏清旗已行使之優先承買權，不因嗣後徐明男三人與宋月香合意解除第一份契約而受影響。
魏清旗、沈福勝二人、蔡坤塗二人均行使優先承買權，依魏清旗應有部分比例計算得優先承買之徐明男三人之應有部分如附表五所示。
故魏清旗請求徐明男三人與其就附表五應移轉之應有部分欄所示應有部分簽訂與第一份契約條件相同之買賣契約，及徐明男三人於其履行契約給付價金義務之同時，移轉登記上開應有部分，為有理由，應予准許。
爰廢棄第一審所為命徐明男三人給付超過上開金額本息，及駁回沈福勝二人、魏清旗上開應准許部分之判決，改判駁回沈福勝二人超過上開金額本息部分在第一審之訴，及就上開應准許部分，改判如徐明男三人、魏清旗之聲明；
駁回沈福勝二人、徐明男三人其餘上訴。
關於廢棄發回部分：查第一審係依沈福勝二人先位之訴判命徐明男三人連帶給付沈福勝二人八千四百零九萬六千元本息，原審係認沈福勝二人先位之訴為無理由，乃又依沈福勝二人備位之訴，維持第一審此部分命徐明男三人給付沈福勝二人八千三百六十五萬八千零十三元本息之判決，已有可議。
次查沈福勝二人於事實審主張：徐明男三人將魏清旗之應有部分出售予伊，已陷於給付不能，伊得依債務不履行、侵權行為及不當得利之法律關係，先位請求渠等給付伊該部分價金、所失利益及前訴裁判費、假處分費用共計一億八千一百二十一萬八千零八十八元等語（見第一審卷㈠一四頁、一二四頁反面、卷㈡三二頁、六七頁以下，原審卷㈠九五頁、一一九頁以下、一九七頁以下、卷㈡八四頁反面以下）。
原審未於判決理由項下記載沈福勝二人依侵權行為及不當得利法律關係為請求之主張可否採取之意見，遽就沈福勝二人此金錢請求部分為渠等敗訴之判決，即有判決不備理由之違法。
沈福勝二人先位請求給付金錢之訴有無理由，既尚待事實審調查審認，則此部分之備位之訴自應併予廢棄發回。
又原審係認徐明男三人應與沈福勝二人依序就附表三、四應移轉之應有部分欄所示應有部分，分別簽訂如附件所示第一份契約相同條件之契約。
而第一份契約第四條約定：「買賣雙方自行約定，於產權過戶買方名下時，由買方貸款金融機構撥款代償賣方銀行貸款，餘額於乙方（賣方）辦妥塗銷、點交房屋時付清予賣方」，似約定徐明男三人有先移轉系爭土地應有部分予沈福勝二人以辦理銀行貸款之義務。
果爾，能否謂沈福勝二人須辦妥銀行貸款等手續後始得請求徐明男三人移轉系爭應有部分，自非無疑。
原審遽謂沈福勝二人未舉證證明已付清尾款或辦妥銀行貸款，其不得請求徐明男三人將附表三、四應移轉之應有部分欄所示應有部分移轉登記予其二人，亦有未合。
沈福勝二人、徐明男三人上訴論旨，各自指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回沈福勝二人及徐明男三人之其他上訴部分：原審認定沈福勝二人先位請求徐明男三人將所有系爭應有部分移轉登記予其二人，為無理由。
沈福勝二人備位請求徐明男三人與渠等依序就附表三、四應移轉之應有部分欄所示應有部分簽訂與第一份契約相同條件之契約；
魏清旗請求徐明男三人與其就附表五應移轉之應有部分欄所示應有部分簽訂與第一份契約相同條件之契約，徐明男三人應於魏清旗履行契約給付價金義務之同時，移轉登記附表五應移轉之應有部分欄所示應有部分予魏清旗，為有理由。
爰就上開部分為沈福勝二人、徐明男三人各自敗訴之判決，經核於法並無違誤。
沈福勝二人、徐明男三人上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件上訴人沈福勝、許詠舜、蔡美足及上訴人徐明男、林易麟、鍾陳來好之上訴，均一部為有理由，一部為無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 王 仁 貴
法官 吳 惠 郁
法官 謝 碧 莉
法官 鄭 純 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十三 日
Ｑ
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