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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一三四○號
上 訴 人 奧多廣告股份有限公司
法定代理人 林雨生
訴訟代理人 任 順律師
被 上訴 人 桃園國際機場股份有限公司
法定代理人 曾大仁
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年五月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上更
㈠字第一三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人法定代理人已依序變更為林鵬良、曾大仁，林鵬良曾大仁先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
次查上訴人主張：被上訴人於民國九十三年三月十二日公告「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告招標案（下稱系爭招標案）投標須知（下稱系爭投標須知），並附有「交通部民用航空局中正國際航空站第二航廈設置農、工、商業實品展示區暨商業廣告營業合約」（下稱系爭營業合約）與「交通部民用航空局中正國際航空站場站設備使用合約」，辦理公開招標。
伊於同年月二十六日以每月每平方公尺新台幣（下同）一萬三千元之權利金參與系爭招標案之競標，原經被上訴人評比為第一名得標，因其他投標廠商異議而遭廢標。
伊就簽立營業合約並交付設置廣告標的物與被上訴人發生爭
議，聲請經中華民國仲裁協會於九十四年五月二十日以九十三年
度仲聲愛字第八三號作成仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命被上訴人與伊簽立系爭營業合約，依強制執行法第一百三十條第一項規定，自該仲裁判斷成立時起，視為系爭營業合約已成立。
然伊自九十六年九月六日起迭次催告被上訴人交付標的物，均遭拒絕，被上訴人且於九十七年七月二日將部分處所重複以「第二航廈設置商業廣告招標案」招標，由他人得標使用期間五年，致伊不能為廣告物使用，自有給付遲延及給付不能情事，伊乃以起訴狀繕本送達為解除合約之意思表示，被上訴人自應賠償系爭營業合約期間因實品展示區及商業廣告物未能營運之預期利益損失等情，爰依民法第二百二十七條第一項、第二項，第二百二十六條規定，求為命被上訴人給付三千一百三十八萬二千五百三十五元及法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：系爭仲裁判斷認定兩造於決標後僅成立預約，上訴人於簽約前仍須完成繳納保證金、核對證件正本、房屋使用合約公證等簽約手續，系爭營業合約始克成立。
然上訴人未踐行上開程序，系爭營業合約尚未成立。
又上訴人未踐行上開簽約前之手續，有給付遲延之情事，伊已解除預約並取消上訴人之得標資格，兩造無任何契約關係存在。
上訴人請求賠償未能營運預期利益損失，非屬有據等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上揭請求所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：系爭仲裁判斷主文諭知被上訴人應與上訴人簽立系爭招標案之營業契約，判斷所持之理由係認系爭招標案將決標與簽約分為不同之階段，得標廠商於決標後簽約前，僅擁有得標資格或得標權利，即僅成立預約關係，尚須與被上訴人另行簽訂書面合約，本約始得謂為成立。
依系爭投標須知第四十四條第一項規定：得標之廠商在決標當日起一週內，應將投標須知規定之各項證件「正本」送請承辦單位核對，合乎本須知投標資格後，始得簽訂營業合約；
如未辦理或送核對證件有資料不實或不符投標資格之情形，取消其得標權。
且得標廠商應於接獲被上訴人簽約通知後十四日內與其簽訂營業合約及房屋使用合約（或稱場地使用合約），前項房屋使用合約需辦理法院公證等情，亦為系爭投標須知第四十五條第一、二項所明定，是上訴人於得標後，須與被上訴人完成簽訂書面合約等行為，系爭營業合約始克成立。
被上訴人曾於九十六年十一月一日限期通知上訴人簽訂系爭營業合約及房屋使用合約，因被上訴人要求上訴人同意其不完全交付實品展示區，始審核上訴人申請廣告標的物位置得否交付，片面更改本約之標的物及面積，上訴人因而未履踐簽約前手續即簽立房屋使用合約並辦理公證，固非可歸責於上訴人，但仍須與被上訴人完成簽訂書面合約等行為。
上訴人主張依強制執行法第一百三十條第一項規定，自系爭仲裁判斷成立時起，視為被上訴人已簽立營業合約之意思表示，系爭營業合約已成立云云，為不可採。
而系爭仲裁判斷及撤銷仲裁判斷事件敗訴判決確定後，因第二航廈空間配置及環境，與招標當時不同，兩造為商討系爭營業合約之履約事宜，於九十六年八月十四日召開會議決議：請上訴人在系爭投標須知、合約及當初營運計畫書架構下，再次勘查並統計欲設置廣告及展示區之地點、替代地點及面積，再由被上訴人決定替代方案是否可行等旨，則依系爭投標須知第三十三條所載「履約保證金繳納期限：簽約前」之系爭營業合約成立要件，上訴人仍有遵守之義務。
惟被上訴人於九十六年十一月一日通知上訴人於文到十四日內與其簽訂系爭營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金，經上訴人以同年月十三日回函表示拒絕。
上訴人既未如期繳納履約保證金，亦未有其他提出給付之準備行為，則被上訴人以其未於限期內繳納履約保證金為由，依系爭投標須知第四十七條規定，於九十六年十二月六日通知取消得標資格，即無不合。
上訴人之得標資格既已取消，兩造間即無由成立系爭營業合約，上訴人依民法第二百二十七條第一項、第二項，第二百二十六條規定，請求被上訴人賠償系爭營業合約期限五年預期利益之損失三千一百三十八萬二千五百三十五元，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文。
仲裁判斷既有既判力，當事人即不得以該確定仲裁事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於訴訟中為與該仲裁判斷意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定仲裁判斷意旨之裁判。
本件系爭投標須知第三十三條雖規定得標廠商之履約保證金須於簽約前繳納，惟系爭仲裁判斷主文既命被上訴人與上訴人簽立如該仲裁判斷書附件所示之系爭招標案營業契約，此項於系爭仲裁事件終結前所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，當事人即不得再於訴訟中提出，法院亦不得為相反之裁判。
乃原審以上訴人未依限繳納履約保證金為由，遽認兩造間無由成立系爭營業合約，已有可議。
次按給付無確定期限者，依民法第二百二十九條第二項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。
查被上訴人已將系爭投標須知原載實品展示區部分交由其他廠商使用，僅餘面積約二百八十九平方公尺可資交付，其於九十六年十一月一日致函催告上訴人所載：「請貴公司於文到十四日內，在實品展示區不完全交付之現狀下，與本站（被上訴人）簽立營業合約及房屋使用合約並繳納履約保證金。
簽約後，本站再行審核所提廣告標的位置」之情，較之上訴人擬與被上訴人簽立之系爭營業合約及房屋使用合約，其廣告標的物位置及實品展示區，與投標、決標時之標的不同，為原審所認定，則上訴人是否應負遲延責任，尚滋疑義，原審未詳予究明被上訴人上述催告發生如何效力，上訴人應否負遲延責任，遽認上訴人未依限繳納履約保證金，被上訴人得依系爭投標須知第四十七條規定取消其得標資格，而為不利於上訴人之判斷，亦有可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十九 日
Ｑ
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