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最高法院民事裁定 一○五年度台上字第一三四三號
上 訴 人 中華民國口腔植體學會
法定代理人 扶炳元
訴訟代理人 謝世瑩律師
被 上訴 人 蕭淑珍
訴訟代理人 王秋芬律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國一○五年一月二十日台灣高等法院第二審判決（一○三年度勞上易字第一一五號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。
又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
同法第四百六十七條、第四百六十八條、第四百七十條第二項定有明文。
是當事人提起上訴，如依同法第四百六十九條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
如依同法第四百六十九條之一規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件上訴人對原判決於其不利部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：依證人李麗琴、宋志豪之證述，不足認被上訴人有經常遲到、不假外出或未經核准擅訂禮餅之情事，且上訴人未予改善機會；
被上訴人獲上訴人之秘書長宋志豪同意隨團出訪，屬因公出國，而請假及休假規定未明定須經簽核，無再以書面請假之必要；
被上訴人係經宋志豪同意預支零用金，縱其金額超出宋志豪得決定範圍，或程序有所疏失，尚非可歸責於被上訴人，上訴人之理事長與宋志豪未就此事溝通協調，並告知被上訴人遵行，難認其有拒絕服從命令之情事，上訴人依勞動基準法第十一條第五款、第十二條第一項第四款規定，終止兩造間之勞動契約，並不合法。
從而，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求上訴人給付自民國一○一年十二月至一○三年十二月（扣除已給付六日）薪資新台幣（下同）八十一萬八千四百元，暨其中六十六萬元之遲延利息，並分別自一○四年一月一日、一○二年一月一日起至被上訴人復職日止，按月給付三萬三千元、提繳一千九百零八元至被上訴人之勞工退休金專戶，均應准許等情，指摘其為不當。
並就原審已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
末查上訴人雖於第一審抗辯：伊對於解僱被上訴人所應付之預告工資及資遣費，均已依法計付被上訴人收訖，被上訴人亦無異議，顯已同意伊解僱之事實云云，嗣於一○四年二月五日原審準備程序期日，整理並協議簡化爭點時，未將「被上訴人已默認或合意與上訴人終止勞動關係」列入爭點（見原審卷一一五頁），原審未論斷該非爭點之理由，並無可議。
又原審一○四年七月二十三日準備程序筆錄業經受命法官簽名（見同上卷一一四頁背面）；
至上訴人上訴本院後主張：縱兩造間之勞動關係繼續存在，應將伊已給付之預告期間薪資一萬一千元自伊應給付之金額扣除云云，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得斟酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 吳 謀 焰
法官 吳 光 釗
法官 詹 文 馨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十九 日
Ｑ
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