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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一三五七號
上 訴 人 清三建設開發股份有限公司
法定代理人 丁德澤
上 訴 人 王清衛
被 上訴 人 高語彤
陳永賦
共 同
訴訟代理人 丁榮聰律師
上 訴 人 李文中
訴訟代理人 許寶仁律師
上 訴 人 賴月女
賴碧霞
陳國政
盧粹珍
上 列四 人
共 同
訴訟代理人 劉師婷律師
上 訴 人 莊德昌
沈子渝
上 列二 人
共 同
訴訟代理人 張清浩律師
被 上訴 人 吳採琴
林東河
林秀稜（原名林妤蔆）
上 列三 人
共 同
訴訟代理人 林佩儀律師
被 上訴 人 楊筱君
訴訟代理人 劉秋絹律師
楊明哲律師
林經洋律師
被 上訴 人 黃金龍
陳昱君
許新凰
謝宗桔
薛麗影
於春燕
黃多梅
詹皓鈞
上 列八 人
共 同
訴訟代理人 劉師婷律師
被 上訴 人 李秝蓁（原名李靜雪）
邱正龍
清三電子股份有限公司
上 列一 人
法定代理人 許榮淑
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○三年九月十七日、一○四年三月二日台灣高等法院第二審判決及補充判決（一○一年度重上字第四七六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠剔除如附件一分配表〔表１〕所列次序上訴人李文中債權原本新台幣三千七百九十七萬三千五百六十二元；
㈡駁回上訴人清三建設開發股份有限公司、王清衛對於請求撤銷被上訴人林東河、吳採琴、林秀稜、楊筱君、黃多梅、陳昱君、黃金龍、謝宗桔、於春燕、許新凰、薛麗影、詹皓鈞、李秝蓁、邱正龍與被上訴人清三電子股份有限公司間抵押權設定行為及剔除分配表所列各該被上訴人之債權部分之其餘上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人沈子渝、莊德昌、盧粹珍、賴碧霞、陳國政、賴月女之上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人沈子渝、莊德昌、盧粹珍、賴碧霞、陳國政、賴月女之上訴部分，由各該上訴人負擔。
理 由本件上訴人清三建設開發股份有限公司（下稱清三建設公司）、王清衛及被上訴人高語彤、陳永賦（以下合稱清三建設公司等四人）主張：伊等均為被上訴人清三電子股份有限公司（下稱清三電子公司）之借款債權人，分別取得對清三電子公司如原判決附表（下稱附表）一所示執行名義，並有如附表一所示債權未受清償。
而原判決附件（下稱附件）一分配表〔表１〕（下稱系爭分配表）所列優先債權人即對造上訴人李文中、附表三編號１、２４至（以下簡稱附表三）及附表四所列抵押權人，其抵押權或有撤銷原因，或所列債權非其抵押權擔保範圍，應予剔除，詳情為：（一）李文中部分：李文中於民國九十五年四月十三日在清三電子公司所有如附表二所示不動產（下稱系爭不動產）上設定概括最高限額第三順位抵押權（下稱系爭第三順位抵押權），違反民法第八百八十一條之一第二項規定而無效，且設定時李文中與清三電子公司間亦無任何債權存在，該抵押權設定行為係無償行為，並有害及伊等之債權，伊自得依民法第二百四十四條規定請求撤銷。
又其雖於九十五年四月二十一日將系爭第三順位抵押權讓與連安電子股份有限公司（下稱連安公司），在讓與抵押權前之期間，其與清三電子公司間並未發生任何債權，應認該抵押權所擔保之債權於李文中讓與連安公司時即告確定。
連安公司再於九十七年一月十五日再將系爭第三順位抵押權移轉予李文中，但連安公司與清三電子公司間亦無任何債權，李文中自亦未取得任何債權。
如認連安公司基於其與清三電子公司於九十六年十二月二十七日簽訂之租約終止協議書、設備出售協議書而取得對清三電子公司之債權，並將該債權讓與李文中，惟該協議書非真正，縱可信為真實，上開協議書之簽立有害於伊等之債權，亦得依民法第二百四十四條規定請求撤銷，李文中即無從受讓取得各該債權。
（二）附表三所示抵押權人：該抵押權人於九十五年四月十九日在系爭不動產設定第四順位抵押權（下稱系爭第四順位抵押權）。
其中對造上訴人沈子渝（編號１）僅於九十四年五月十日匯款新台幣（下同）二百五十萬元、莊德昌（編號２）僅於九十四年五月十日匯款二百五十萬元、賴月女（編號５）僅於九十四年七月十九日及同年月二十八日各匯款六十萬元及四十萬元合計一百萬元至清三電子公司於元太商業銀行股份有限公司中壢分行帳戶（下稱系爭帳戶），超過上開匯款部分，均不得列入分配。
對造上訴人盧粹珍、賴碧霞、陳國政（編號依序為４、８、）均僅係受託為他人處理對清三電子公司之債權，非實際出資借款予該公司，該委託人之債權自非系爭第四順位抵押權所擔保範圍，不得列入分配。
又被上訴人林東河、吳採琴、林秀稜（編號依序為６、７、９，下稱林東河等三人）與上述附表三所列抵押權人借款予清三電子公司之時間，均在系爭第四順位抵押權設定之前，如認彼等債權存在，亦因該項抵押權之設定係屬無償行為，伊得依民法第二百四十四條規定撤銷之。
（三）附表四所列抵押權人：上開抵押權人固均有匯款至系爭帳戶之記錄，惟清三電子公司向被上訴人楊筱君以次十一人借貸上開金額，並設定系爭第四順位抵押權之行為，致使伊之債權無法完全受償，伊得依民法第二百四十四條規定請求撤銷等情。
爰求為（一）李文中部分，先位聲明：⒈清三電子公司與李文中於九十五年四月十三日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷；
⒉系爭分配表中李文中之三千七百九十七萬三千五百六十二元之債權應予剔除，不列入分配。
備位聲明：⒈清三電子公司與連安公司於九十六年十二月二十七日簽訂租約終止協議書之行為、於九十五年六月二十八日簽訂協議書同意免除清三電子公司債務之行為及於九十七年一月二十五日簽訂之設備出售協議書之行為，均應予撤銷；
⒉系爭分配表中，李文中之三千七百九十七萬三千五百六十二元之債權應予剔除，不列入分配。
（二）附表三之抵押權人部分，先位聲明：系爭分配表中，沈子渝超過二百五十萬元、莊德昌超過二百五十萬元、賴月女超過一百萬元之債權及盧粹珍、賴碧霞、陳國政之債權全部均應予剔除，不列入分配。
備位聲明：⒈清三電子公司附表三抵押權人於九十五年四月十九日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷；
⒉系爭分配表中，上開債權人之債權，均應予剔除，不列入分配。
（三）附表四之抵押權人部分：⒈清三電子公司與楊筱君以次十一人於九十五年四月十九日就系爭不動產之最高限額抵押權設定行為應予撤銷；
⒉系爭分配表關於楊筱君以次十一人之債權，均應剔除，不列入分配之判決（清三建設公司等四人就林東河等三人先位之訴及高語彤、陳永賦請求撤銷附表三、附表四所列抵押權人與清三電子公司間之抵押權設定行為、剔除債權部分，受敗訴判決，均未據聲明不服。
另清三建設公司等四人對於附表三高安麗及邱燕蘭之訴部分，業受勝訴判決確定）。
上訴人李文中以：伊與連安公司簽訂信託契約書，而信託受讓取得系爭第三順位抵押權及連安公司對清三電子公司之下列共計三千七百九十七萬三千五百六十二元之債權，為系爭第三順位抵押權擔保效力所及，自得列入優先分配。
清三建設公司等四人不但無法證明系爭第三順位抵押權之設定行為係詐害行為，且其於九十七年五月間即對執行處聲明參與分配，彼時其已知悉系爭不動產設有最高限額抵押權之事實，卻遲至九十九年八月二十七日始訴請撤銷，顯已逾民法第二百四十五條所定除斥期間。
又清三建設公司、王清衛及陳永賦皆遲至九十七年五月二十六日始於系爭執行事件執行程序中提出聲明參與分配，連安公司於此之前無從得知清三電子公司尚有其他債權人存在，連安公司之處分行為，即不可能有侵害其等或其他債權人債權之故意，且連安公司與清三電子公司間簽訂協議書等行為，與社會交易習慣並無不合，上訴人以備位聲明請求撤銷各該法律行為，亦不可採等語，資為抗辯。
上訴人沈子渝、莊德昌、盧粹珍、賴碧霞、陳國政、賴月女（下稱沈子渝等六人）則以：清三電子公司於九十四年五月間向沈子渝、莊德昌、賴碧霞及陳國政；
於九十四年七月間向賴月女等人借款，復向訴外人溫秀英等多人借款，該等訴外人分別匯款予清三電子公司，復委任授權予沈子渝等六人處理借款，並將債權讓與彼六人（詳如附表三所載），均經清三電子公司承認各該債權確實存在，而提供系爭不動產供沈子渝等六人設定第四順位抵押權。
由債權受讓人與清三電子公司合意設定系爭第四順位抵押權，以免除百分之六之遲延利息，並以之為緩期清償之條件。
且該抵押權之設定係以前開借貸款項之交付為其對價，自屬有償行為，並未影響清三電子公司之資力，非詐害行為，且清三建設公司等四人起訴請求撤銷系爭第四順位之抵押權設定行為，已逾法定除斥期間等語，資為抗辯。
被上訴人林東河等三人及楊筱君以次十一人（下合稱林東河等十四人）則以：清三電子公司確實分別向伊等借款，系爭第四順位抵押權即為擔保前開借款債權而設定，清三建設公司等四人主張伊等之債權非系爭第四順位抵押權擔保之債權云云，為不可採。
又清三建設公司等四人撤銷系爭第四順位之抵押權設定行為，已逾除斥期間等語，資為抗辯。
被上訴人清三電子公司則以：伊與附表三、四之抵押權人及李文中間之債權均屬真正，李文中確自連安公司受讓對於清三電子公司之借款債權、購回機器設備價金及溢付之租金，合計三千七百九十七萬三千五百六十二元。
又清三建設公司等四人關於撤銷第三順位抵押權之設定行為，已逾法定除斥期間等語，資為抗辯。
原審以：清三建設公司等四人主張其等為清三電子公司之普通債權人，李文中於九十五年四月十三日在系爭不動產上設定系爭第三順位抵押權，附表三、四所列抵押權人則於九十五年四月十九日共同在系爭不動產上設定系爭第四順位抵押權。
李文中於同年四月二十一日將系爭第三順位抵押權讓與連安公司，連安公司再於九十七年一月十五日將系爭第三順位抵押權讓與李文中。
又附表四所列抵押權人及附表三編號1、2、4、8、10之出資人、編號5 之抵押權人賴月女，分別基於其等與清三電子公司間之借貸關係，匯入如附表三、四所示款項至系爭帳戶之事實，均為兩造所不爭，並有各該抵押權設定、移轉登記相關資料及附表一所示執行名義、借貸合約書、清三電子公司簽發之擔保支票、系爭帳戶交易往來明細等可稽，堪信為真實。
按依民法物權編施行法第十七條之規定，民法第八百八十一條之一第二項，於民法物權編於九十六年九月二十八日修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。
系爭第三順位抵押權係於九十五年四月十三日所設定，設定時間既在前開規定施行前，自不得逕以該項設定違反前開規定為由，謂其不生效力。
惟系爭第三順位抵押權於九十五年四月十三日設定時起至九十五年四月二十一日讓與連安公司時止，其等間未發生任何債權債務關係等情，為李文中所是認，又於修正施行前即已設定並讓與之最高限額抵押權之效力，仍應依當時有效之法律而定。
查李文中在前揭修法前即已將系爭第三順位抵押權讓與連安公司，該抵押權讓與行為之效力，即無民法第八百八十一條之六第一項之適用，仍應受民法第八百七十條關於抵押權讓與之從屬性規定之限制，即不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。
李文中將系爭第三順位抵押權讓與連安公司時，李文中與清三電子公司間未曾發生任何特定之法律關係，亦無證據足認其等當時已預期將成立特定之債權債務關係，則李文中既無可得讓與之債權，卻單獨將系爭第三順位抵押權讓與連安公司，顯已違反民法第八百七十條之規定，依民法第七十一條規定係屬無效。
縱經辦理抵押權之讓與登記，亦不生合法讓與之效力，連安公司於受讓抵押權後再將之讓與李文中之行為，亦不生讓與之效力。
則系爭第三順位抵押權所擔保之債權範圍，仍以抵押權設定契約書之其他約定事項第一條所約定關於李文中之債權為限。
李文中所稱系爭第三順位抵押權所擔保之債權即九十五年四月二十一日連安公司受讓抵押權後至九十七年一月十五日再將之讓與李文中之期間，取得清三電子公司所負債務，亦即其因信託契約書之簽立而受託收取、管理、處分連安公司對清三電子公司之借款債權二千四百六十萬元、返還預付租金之債權二百十六萬元、買回機械之價金債權一千一百二十一萬三千五百六十二元，此均非因李文中與清三電子公司間之特定法律關係所生，自非為系爭第三順位抵押權所擔保，自無從本於抵押權人之地位優先受償。
清三建設公司等四人先位聲明請求剔除系爭分配表中李文中之三千七百九十七萬三千五百六十二元債權，而不列入分配，洵屬可採。
附表三之抵押權人雖為系爭第四順位抵押權人，並主張對清三電子公司有如附表三所示消費借貸債權，然除林東河等三人外，均不爭執其本人僅為一部出資，或根本未為任何出資，而係由附表三所列出資人將全部或一部之借貸款項匯入系爭帳戶。
附表三所示出資人匯款予清三電子公司之時間在九十四年五月至七月間，系爭第四順位抵押權則於匯款完成後近一年始為設定，並依系爭第四順位抵押權設定契約書其他約定事項第一條約定，足見系爭第四順位抵押權擔保之債權，僅抵押權人對於清三電子公司之債權，而不及於其他第三人對於清三電子公司之債權。
附表三所列抵押權人以外之出資人對清三電子公司縱有消費借貸債權存在，皆非系爭第四順位抵押權擔保效力所及。
雖附表三之抵押權人提出由出資人簽立之委任授權證明書，以及各該出資人與清三電子公司間之借貸合約書、匯款證明、清三電子公司簽發予各該出資人之擔保支票等影本為證。
然細繹上開委任授權證明書之約定內容，或謂受任人（即附表三之抵押權人）受領之拍賣抵押物價金，應與委任人（即出資人）按債權比例進行分配，或謂委任人委任受任人為代理人參加債權人會議，顯無藉由各該委任授權證明書之簽立，將其等對於清三電子公司之消費借貸債權讓與受任人之意思，縱令各該委任人對清三電子公司確有借款債權存在，皆非該抵押權擔保之範圍。
是附表三之抵押權人僅得就其本人與清三電子公司間之消費借貸關係所交付之金額（即由附表三所載抵押權人本人匯款之金額）列入系爭分配表優先受償，逾此部分均非抵押權擔保效力所及，不得列入分配。
則沈子渝、莊德昌之債權原本逾二百五十萬元部分、賴月女之債權原本逾一百萬元部分，以及盧粹珍、賴碧霞、陳國政之債權全部，均應自系爭分配表中剔除。
林東河等三人部分，均已證明其債權存在，自得列入優先債權受分配。
又附表四之抵押權人各自基於與清三電子公司間之借貸合意，將借貸款項匯入系爭帳戶內以為交付之事實，分據提出借貸合約書、承認書、支付命令、清三電子簽發之支票、收據等為證，其等主張對於清三電子公司間有各該金額之借款債權存在之事實，洵屬有據，堪信為真。
而依以上十四人設定系爭最高限額抵押權時間在借款之後，系爭第四順位抵押權之設定行為固屬無償行為，但清三建設公司與王清衛最遲於九十九年八月二十七日即已知債權受侵害之事實，雖於九十九年八月二十七日起訴狀，請求撤銷系爭第四順位抵押權之設定行為，卻僅主張民法第二百四十四條第二項之撤銷權，難認已行使同條第一項之撤銷權，其直至一○○年十月二十五日始行使民法第二百四十四條第一項之撤銷權，已逾除斥期間而不得行使，系爭第四順位抵押權（即林東河等十四人部分）之設定仍屬有效。
依該抵押權設定契約書其他約定事項第一條約定，附表四之抵押權人之前開借款債權自為其擔保之範圍，而得基於系爭第四順位抵押權人之地位優先受分配。
從而，清三建設公司等四人訴請如系爭分配表次序35李文中債權原本三千七百九十七萬三千五百六十二元部分、次序36 沈子渝債權原本超過二百五十萬元部分、次序37莊德昌債權原本超過二百五十萬元部分、次序41盧粹珍部分、次序42賴月女超過一百萬元部分、次序48賴碧霞部分、次序54陳國政部分，均應予剔除部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，爰廢棄第一審所為清三建設公司等四人就上開應准許部分敗訴之判決，改判如其聲明，並駁回其四人其餘上訴（確定部分除外）。
一、關於廢棄發回（即剔除李文中債權原本三千七百九十七萬三千五百六十二元，及駁回清三建設公司、王清衛請求撤銷林東河等十四人與清三電子公司間之抵押權設定行為、剔除各該被上訴人債權之其餘上訴）部分：按最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權，具有擔保債權之不特定性及從屬性之最大緩和化，亦即最高限額抵押權於確定前，擔保債權如有讓與他人者，最高限額抵押權並不隨同移轉，如擔保債權有由第三人為債務人免責之承擔者，抵押權人就該承擔之部分亦不得行使最高限額抵押權；
最高限額抵押權更得與擔保債權分離而為讓與，是民法第八百八十一條之六及第八百八十一條之八分別規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。
第三人為債務人清償債務者，亦同。
最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前經第三人承擔其債務，而債務人免其責任者，抵押權人就該承擔之部分，不得行使最高限額抵押權。
」；
「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。
原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。」
上開規定，依民法物權編施行法第十七條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
查李文中於九十五年四月十三日在系爭不動產上設定系爭第三順位最高限額抵押權，嗣於同年四月二十一日將系爭第三順位抵押權讓與連安公司，連安公司再於九十七年一月十五日將系爭第三順位抵押權讓與李文中，並均辦理抵押權讓與登記。
在李文中讓與系爭第三順位抵押權予連安公司前未發生任何債權債務關係，然連安公司取得系爭抵押權後，該公司即取得清三電子公司之借款債權二千四百六十萬元、返還預付租金之債權二百十六萬元、買回機械之價金債權一千一百二十一萬三千五百六十二元，連安公司再將系爭抵押權讓與李文中後，與之簽訂信託契約書，將該等債權委由李文中收取、管理、處分之事實，為原審所認定。
是李文中第一次讓與系爭抵押權予連安公司時，固未有債權發生，然揆諸前開說明，如其時所擔保之債權尚未確定，該抵押權之讓與能否認屬無效？連安公司再讓與李文中系爭抵押權，並訂定信託契約委託李文中收取、管理、處分上開三項債權等，是否不能認李文中已取得系爭第三順位抵押權擔保之債權？乃原審未遑注意民法第八百八十一條之六及第八百八十一條之八之規定，依民法物權編施行法第十七條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權亦有適用，逕以系爭第三順位抵押權仍應受民法第八百七十條關於抵押權讓與之從屬性規定之限制，認李文中讓與系爭第三順位抵押權予連安公司及連安公司讓與李文中系爭第三順位抵押權，均屬無效，進而為李文中不利之判決，不免速斷。
次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。
債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。
前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅，民法第二百四十四條第一項、第二項及第二百四十五條分別定有明文。
是民法第二百四十四條第一項規定之撤銷權以具備「債務人為有害債權之行為」之客觀要件即足，第二項之撤銷權則除該客觀要件外，尚應具備「債務人及受益人亦知其有害及債權」之主觀要件，二者固有不同，但債權人行使撤銷權，僅須表明撤銷該有害債權之行為即可。
至於債務人所為究係無償、有償，債務人及受益人是否明知，僅屬其撤銷權之行使是否符合各該要件而已，不得因其對於無償、有償行為之誤認，即謂其未為撤銷行為。
查林東河等三人設定第四順位抵押權，係屬無償行為，既為原審所認定，則清三建設公司及王清衛於九十九年八月二十七日起訴，請求撤銷林東河等十四人之系爭第四順位抵押權之設定行為，雖係主張民法第二百四十四條第二項之規定，是否能因該債務人行為實屬無償行為，即謂其行使不生效力，而須再次為撤銷權之行使？自滋疑義。
乃原審逕認其既僅主張民法第二百四十四條第二項之撤銷權，難認已行使同條第一項之撤銷權，進而就此部分為其不利之判決，亦有未合。
李文中及清三建設公司、王清衛上訴論旨，各自指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
二、駁回上訴（即沈子渝等六人）部分：原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，並依調查所得之證據資料，合法認定沈子渝、莊德昌、賴月女僅依序自行出資二百五十萬元、二百五十萬元、一百萬元，逾上開部分之借款及盧粹珍、賴碧霞、陳國政均非自行出資，出資之債權人又未讓與渠等債權，因而為其敗訴之判決，經核於法並無違誤。
沈子渝等六人上訴意旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使及其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件李文中及清三建設公司、王清衛之上訴為有理由，沈子渝等六人之上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 李 文 賢
法官 鍾 任 賜
法官 陳 駿 璧
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十二 日
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