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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一三七七號
上 訴 人 陳素嬌
訴訟代理人 陳添信律師
被 上訴 人 陳以哲
陳儀純
上列當事人間請求履行遺囑事件，上訴人對於中華民國一○四年三月三十一日台灣高等法院第二審判決（一○三年度家上字第四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人係被繼承人陳隆吉與前配偶張乖所生之婚生子女，於陳隆吉生前惡意不予扶養，於其臥病期間經通知亦未前往探視，陳隆吉乃於民國一○一年三月二十九日預立遺囑（下稱系爭遺囑），表示將遺產全部贈與伊，被上訴人不得繼承其遺產，被上訴人自已喪失繼承權。
陳隆吉於同年四月四日死亡後，遺有如原判決附表（下稱附表）一所示編號一至三之土地（下稱系爭土地）及編號四所示出售房地之價金【共計新台幣（下同）六百三十萬元，上訴人已領取其中五十萬元，其餘款項提存中，以下合稱系爭房地價金】、附表二所示債務及應由遺產支付之費用，被上訴人雖將系爭不動產辦理繼承登記及分割，惟拒絕償還伊為陳隆吉支出之相關醫療費用、喪葬費用及辦理遺贈等情，爰依遺贈之法律關係，以先位聲明求為命被上訴人將系爭土地，按附表一「請求移轉應有部分」欄所示所有權應有部分移轉登記予伊，並連帶給付四百七十五萬元及加計自一○二年十二月十一日起算之法定遲延利息之判決。
嗣主張：兩造已就系爭土地之遺贈方式，達成如被上訴人未喪失繼承權，願將系爭土地，以變賣所得價金扣除相關費用、債務及被上訴人特留分額後之餘額，由被上訴人給付上訴人之合意等情，爰依系爭遺囑及兩造合意，以備位聲明求為准變賣系爭土地，以所得價金及系爭房地價金餘額五百八十萬元清償遺產債務後，由被上訴人各分配四分之一，再將餘款分配予上訴人之判決（上訴人在第一審原主張被上訴人喪失繼承權，依系爭遺囑，以先位聲明求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊，並連帶給付五百八十萬元本息之判決。
如認陳以哲未喪失繼承權，則以備位聲明求為命被上訴人將系爭土地所有權扣除陳以哲特留分六分之一後，移轉登記予伊，並連帶給付四百七十五萬元本息之判決。
第一審法院認被上訴人均未喪失繼承權，因以判決命變賣系爭土地後，並依該判決附表四所示之方式分配，被上訴人連帶給付該附表四所示之剩餘金額，駁回上訴人其餘之訴。
第一審法院所為上訴人勝訴部分之判決，核係訴外裁判，已經原法院予以廢棄，兩造均未就該部分提起第三審上訴，爰不予贅述。
又第一審訴訟程序雖有重大瑕疵，惟兩造同意由原法院審判，上訴人復於原法院減縮先位聲明為如第一審備位聲明，並追加如上述之備位聲明。
被上訴人則以：伊無惡意不扶養陳隆吉，且於陳隆吉死亡後經通知始知悉陳隆吉生病住院情事，對陳隆吉並無重大虐待行為，不構成繼承權喪失事由。
陳隆吉遺產債務除附表二所示外，尚有積欠張乖一百五十萬元及三百萬元之借款債務。
陳隆吉對上訴人之遺贈已侵害伊之特留分，上訴人不得請求交付全部遺產等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人為陳隆吉繼承人（另一繼承人陳佳吟已拋棄繼承，見第一審卷㈠第二二七頁），陳隆吉生前預立系爭遺囑，將遺產贈與上訴人。
陳隆吉之遺產有系爭土地、系爭房地價金及附表二所示遺產債務、費用，以及兩造達成倘被上訴人未喪失繼承權，就遺贈系爭土地部分，被上訴人願將系爭土地變賣，以所得價金扣除前述債務、費用及特留分後之餘額給付上訴人之合意之事實，為兩造所不爭執。
綜合陳隆吉之亞東紀念醫院診斷證明書、病歷、及證人即被上訴人之母張乖、陳隆吉之弟媳張純真之證詞，陳隆吉自住院起至死亡間僅十日，未曾通知被上訴人，且上訴人及陳隆吉於醫院之安寧病房共同照護之護理師詢問是否通知被上訴人時，均明示拒絕，上訴人亦告訴張純真：陳隆吉說不用通知被上訴人來探視等情，自難認被上訴人有知悉陳隆吉生病仍置之不理之情事。
陳隆吉因外遇與張乖離婚後，被上訴人由張乖獨力扶養，陳隆吉未曾探視扶養被上訴人，被上訴人自小即需打工賺錢幫助家計，且陳儀純因而受傷迄未治癒，陳儀純赴英國求學時，陳隆吉亦未負擔學費。
陳隆吉既對被上訴人未盡保護教養之責，且未與被上訴人有所往來，不應苛責被上訴人於成年後未主動尋找陳隆吉，況亦無事證足認陳隆吉有因經濟上困窘而需受扶養，以及被上訴人知悉其情而故意不加理會，難認被上訴人對陳隆吉有重大虐待情事，亦不構成民法第一千一百四十五條第一項第五款喪失繼承權事由。
陳隆吉雖在系爭遺囑表示將遺產贈與上訴人，惟依民法第一千二百二十五條規定，仍不得侵害被 上訴人特留分。
陳隆吉離婚前先後於七十五年四月二十日及七十六年五月十二日向張乖借款一百五十萬元及三百萬元，迄未清償，有其書立之借據可證，參以陳隆吉與張乖於七十六年八月十四日簽訂之離婚協議書第五條所載「男方（指陳隆吉）向女方（指張乖）及女方娘家之借款，將連本帶利清償」，及陳隆吉於九十年二月二十日經張乖催討借款時，在上開借據空白處記載「目前沒能力，以後連本帶利還」等文字，並加蓋其印文，該印文與其離婚協議書上印文經比對鑑定相同等情，堪認對張乖確有上開借款債務，均屬遺產債務。
又依勤茂不動產估價師事務所鑑定結果，系爭土地於陳隆吉死亡時之價值合計四百六十萬八千七百九十四元，經加計系爭房地價金六百三十萬元，再扣除遺產債務及費用後，被上訴人可得特留分（即應繼分二分之一之半數）各為一百零八萬零五百八十二元，倘將系爭遺產依系爭遺囑均贈與上訴人，將侵害被上訴人上開特留分。
上訴人依民法第一千二百二十五條規定，所得請求交付之遺贈，應為清償債務及扣除特留分後所餘之遺產。
從而，上訴人依遺贈之法律關係，先位聲明請求被上訴人將系爭土地，按附表一「請求移轉應有部分」欄所示所有權應有部分移轉登記予伊，並連帶給付四百七十五萬元本息，並非有據；
至依遺贈之法律關係及兩造合意，備位聲明請求准將系爭土地變賣，以所得價金及系爭房地價金六百三十萬元清償如附表二、三所示遺產債務及費用後，將該餘額之二分之一扣除上訴人已受領之五十萬元後之餘額給付上訴人，為有理由；
逾此範圍之請求，則為無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與不再逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人先位之訴部分敗訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，並依備位聲明，判命被上訴人將系爭土地變賣所得價金及系爭房地價金六百三十萬元清償如附表二、三所示遺產債務及費用後，將該餘額之二分之一扣除五十萬元後之餘額給付上訴人，及駁回上訴人其餘變更之訴。
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。
原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法認定：被上訴人對陳隆吉並無重大之虐待情事，不構成民法第一千一百四十五條第一項第五款規定之喪失繼承權事由。
陳隆吉對張乖有借款債務一百五十萬元及三百萬元，應列為遺產債務。
系爭遺贈侵害被上訴人之特留分，依兩造合意，由被上訴人將系爭土地變賣，以所得價金及系爭房地價金六百三十萬元清償附表二、三所示債務及費用，所得餘額再扣除被上訴人之特留分即該餘額之二分之一，再扣除上訴人已領取系爭房地價金五十萬元後之款項，即為上訴人可請求之遺贈等語，因而以上揭理由為上訴人上開敗訴部分之判決，經核於法洵無違背。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
又上訴人既已於原審一○三年十二月十八日準備程序期日當庭捨棄聲請證人陳林明珠、林麗淑及張純真到場作證（原審卷第八九頁），原判決自無須就該攻擊（證據）方法予以論斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十七 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠
法官 蔡 烱 燉
法官 黃 國 忠
法官 謝 碧 莉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十九 日
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