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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一三八三號
上 訴 人 李○○
訴訟代理人 彭彥儒律師
被 上訴 人 蕭○○
訴訟代理人 羅子武律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國一○四年五月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第七二七號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造原為夫妻，育有子女蕭○甲、蕭○乙二人（下稱蕭○甲等二人），嗣於民國七十五年四月十七日兩願離婚，依所書立離婚同意書「條件二」（下稱系爭同意書條件二）約定，婚姻關係存續期間所購置，登記在被上訴人名下，原門牌號碼台北市○○區○○路○○○○巷○○弄○號房地（下稱系爭房地），經雙方議定變賣後，除清償雙方債款，餘款均分。
詎被上訴人拒絕變賣，致伊無法分得該房地變賣扣除債款後餘額之半數，依民法第一百零一條第一項規定，伊得依系爭同意書條件二約定，以先位之訴（聲明），並於原審變更聲明，請求被上訴人變賣系爭房地，並將所得價金扣除雙方債款共新台幣（下同）一百十九萬元後餘額之半數，給付予伊。
如認伊不得逕為上開請求，因伊為該房地之共有人，亦得擇一依系爭同意書條件二之約定；
或在原審追加之民法第二百二十六條第一項、第二百十三條第一項、第二百十四條、第二百十五條規定，以備位之訴（聲明），求為命賠償伊一千零八萬六千元（系爭房地價金半數）本息之判決（未繫屬本院者，不予論述）。
被上訴人則以：上訴人先位之訴，違背訴之聲明應具備之明確、特定及無色性，且無法藉由強制執行程序達成，顯無理由。
又系爭同意書條件二係約定變價而非原物分割系爭房地，上訴人以伊未移轉登記該房地所有權應有部分二分之一為由，請求給付金錢，亦非有據。
兩造於七十六年七月十六日完成離婚登記，系爭同意書條件二之履行條件成就，上訴人斯時已得據以請求，卻遲至一○二年八月二十六日始起訴，其請求權已罹於時效而消滅，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審以：兩造於六十五年七月二十六日結婚，育有子女蕭○甲等二人，嗣於七十五年四月十七日兩願離婚，簽訂系爭同意書，並於系爭同意書條件二，約定婚姻關係存續期間所購置，登記在被上訴人名下之系爭房地，經雙方議定變賣後，除清償雙方債款（上訴人債款為三十九萬元，被上訴人債款為八十萬元），餘款均分。
其後，兩造於七十六年七月十六日辦妥離婚登記之事實，為兩造所不爭執，堪認為真。
系爭同意書條件二之內容，係就系爭房地之處分，約定經雙方議定變賣後，所得價金清償兩造債款，餘款均分。
參之該同意書條件二記明上訴人債款為三十九萬元、被上訴人債款為八十萬元等情，足見系爭同意書條件二，係與兩造離婚契約聯立之不動產歸屬契約，屬兩造就離婚後系爭房地歸屬之約定，應以該離婚合法生效為停止條件。
兩造既於七十六年七月十六日辦妥離婚登記而生合法離婚之效力，系爭同意書條件二關於議定變賣系爭房地並分配價金約定之停止條件，即已成就，斯時上訴人即得依該同意書條件二之約定，請求被上訴人履行，毋待須先以存證信函催告。
至變賣系爭房地之價格為何，係雙方另為意思表示合致之問題，非系爭同意書條件二所訂變賣房地之條件。
是上訴人依同意書條件二之約定，請求被上訴人變賣系爭房地並分配餘額價金之十五年請求權消滅時效期間，應自七十六年七月十六日起算，算至九十一年七月十六日時效即告完成。
上訴人雖主張曾於八十一年間向被上訴人詢問何時變賣系爭房地；
八十二年八月二十七日、八十四年八月間、八十九年五、六月間要求被上訴人變賣房地；
被上訴人於八十八年間更承諾於系爭房地變賣後會歸還伊應得款項，於八十九年至一○一年間，尤有多次告知伊會變賣該房地云云，但為被上訴人所否認，自應負舉證之責。
而依上訴人所提證人即兩造子女蕭○甲等二人之相關證述，尚不足以證明被上訴人於八十一年至一○一年間，曾向上訴人承認系爭同意書條件二之約定債務，上訴人主張其請求權之消滅時效因請求或被上訴人之承認而中斷，並無可取。
上訴人遲至一○二年六月二十六日始發存證信函為請求，並於同年八月二十六日起訴，其請求權顯已罹於時效而消滅，被上訴人復為時效抗辯，則上訴人先位之訴，請求被上訴人將系爭房地變賣，並將所得價金清償兩造債款（共一百十九萬元）後餘額之半數，給付予伊，為無所據，不應准許。
至系爭房地並無不能變賣及分配價金之情形，被上訴人亦非給付不能，則上訴人以被上訴人拒絕變賣系爭房地及分配價金餘款，以備位之訴，追加依民法第二百二十六條第一項、第二百十三條第一項、第二百十四條、第二百十五條規定，請求被上訴人賠償系爭房地市價之半數本息，亦屬無據，不能准許，為其心證之所由得，爰維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，及（備位請求被上訴人賠償一千零八萬六千元本息）追加之訴。
查系爭房地係兩造於婚姻關係存續中所購置，登記在被上訴人名下，為原審所認定之事實；
而該房地現仍登記為被上訴人所有，並有土地及建物登記謄本在卷可稽（見一審士簡調字卷七頁至九頁）。
則上訴人主張其就兩造於婚姻關係存續中所購置之該房地，有應有部分二分之一（見原審卷一六一頁），倘非虛妄，縱其不得逕依系爭同意書條件二之約定，請求被上訴人辦理應有部分二分之一之移轉登記，然是否不能本於其他法律關係為請求，未據上訴人於本件有所主張，法院自無從審酌，但就移轉登記部分，實無給付不能可言。
原審認定上訴人以被上訴人拒絕變賣系爭房地及分配價金餘款為由，依給付不能之法律關係，請求被上訴人賠償系爭房地價金之半數（即一千零八萬六千元）本息，為無理由，不應准許，於法尚無不合。
上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 純 惠
法官 吳 惠 郁
法官 謝 碧 莉
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 三十 日
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