最高法院民事-TPSV,105,台上,1424,20160824

最高法院民事判決 一○五年度台上字第一四二四號
上 訴 人 根基營造股份有限公司
法定代理人 馬玉山
訴訟代理人 梁穗昌律師
參 加 人 億光電子工業股份有限公司
法定代理人 葉寅夫
訴訟代理人 陳昆明律師
被 上訴 人 東和鋼鐵企業股份有限公司
法定代理人 侯傑騰
訴訟代理人 徐克銘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○五年四月十二日台灣高等法院第二審更審判決（一○四年度重上更㈡字第八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔；

參加訴訟費用由參加人負擔。

理 由本件被上訴人主張：上訴人因承攬參加人企業總部大樓新建工程（下稱系爭工程），向伊訂購該工程所需鋼筋，於民國九十七年五月二十七日與伊簽訂材料訂購合約書（下稱系爭合約），暫定購買ＳＤ４２０鋼筋（下稱鋼筋）八七五○噸。

嗣兩造於同年十二月五日簽訂合約變更協議書（下稱系爭協議），將鋼筋訂購數量調減為六三○○噸。

惟上訴人僅通知伊交貨三○九三．四八噸，尚差三二○六．五二噸未採購（下稱未採購數量），嗣於九十九年二月十日以業主即參加人已自行採購為由，拒絕繼續履約，伊於同年三月四日、十八日催告上訴人限期採購未果，乃於同年四月二日通知終止系爭合約，上訴人於同月六日收受通知。

上訴人尚有上述鋼筋未購，而雙方約定之鋼筋單價為每噸新台幣（下同）三萬八千五百元（下稱約定價格），系爭合約終止時，市場價格跌為每噸二萬零六百元（下稱市場價格），伊受有依終止時鋼筋約定價格與市場價格按尚未採購數量計算價差五千七百三十九萬六千七百零八元（下稱系爭價差）之損失，以伊應返還上訴人簽約時交付訂金之餘額一千八百九十七萬四千七百八十七元（下稱訂金餘額）抵銷後，上訴人尚應賠償三千八百四十二萬一千九百二十一元（下稱抵銷後餘額）等情。

爰依民法第二百三十一條第一項規定，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。

嗣於原法院前審主張：上訴人有依約購足並受領六三○○噸鋼筋及給付價金之義務，其未完全履行，構成不完全給付，及上訴人之履行對伊已無利益，伊得拒絕給付，爰追加依民法第二百三十二條、第二百三十三條、第二百二十七條第一項規定之法律關係擇一請求。

上訴人及參加人則以：系爭合約約定之採購數量僅係暫定，應以實際運交合格數量結算。

又系爭合約係為建造系爭工程而訂立，因參加人於九十九年二月四日通知上訴人將自行採購鋼筋，上訴人無法再向被上訴人訂購，屬不可歸責上訴人之事由，而訂購鋼筋之特定使用目的，因參加人自行採購鋼筋致無法達成，上訴人不負遲延責任。

況被上訴人於同年四月二日終止契約，上訴人即無再購買鋼筋義務，且系爭合約未約定上訴人應於何時訂貨，自無給付遲延問題。

縱認上訴人應負遲延責任，亦僅賠償因遲延所生之損害，而非給付不能之損害。

再鋼筋價格漲跌，非上訴人給付遲延所致，被上訴人不得請求賠償系爭價差，此外，鋼筋漲跌幅鉅大，非兩造所得預料，應有民法第二百二十七條之二情事變更原則之適用等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人因承攬系爭工程，為工程所需之鋼筋材料，與被上訴人簽訂系爭合約，以約定價格向被上訴人購買鋼筋暫定八七五○噸，嗣兩造於同年十二月五日簽訂系爭協議，調減鋼筋訂購數量為六三○○噸。

上訴人已交付按合約總價25％計算之訂金為預付款，經數次訂購扣抵，尚有前述訂金餘額。

系爭工程於九十七年四月二十八日開工，原定九十八年十月三十一日完工，惟於九十七年十一月十八日停工至九十九年一月十五日復工，於一○○年二月二十日完工，被上訴人依通知交貨之鋼筋數量為三○九三．四八噸。

上訴人於九十九年二月十日向被上訴人表示因系爭工程之鋼筋由參加人自復工日起自行採購，就尚未下單之鋼筋不再採購，被上訴人先後於同年三月四日、十八日向上訴人催告恢復依系爭工程進度下單採購未果，乃於同年四月二日向上訴人為終止契約之意思表示，上訴人於同年月六日收受通知，當日鋼筋之市場價格如前述之事實，為兩造所不爭執，堪信為真。

兩造間就鋼筋之買賣，約定由上訴人依系爭工程進度所需分次下單訂購，由被上訴人於約定日期交付，上訴人則按月依受領數量計價付款，被上訴人所負給付貨物義務與上訴人所負價金給付義務，均依約採分期對待給付方式，兩造不惟已就買賣標的物與價金之範圍合意，並得依其內容據以分次下單訂購及請求交付價金，系爭合約性質屬繼續性契約。

依系爭合約前言、第二十五條第二項及系爭合約附件確認單（下稱系爭確認單）第三條、第十二條所載，上訴人應就系爭工程所需用之鋼筋，在暫定數量之範圍內按約定價格向被上訴人訂購，確實買賣數量則以實際運交合格數量結算。

兩造嗣簽訂系爭協議，其第一條約明原約定訂購材料數量變更為六三○○噸，已無「暫定」之文字，同協議第二條並約定被上訴人應依調減後訂購數量按比例退還訂金，且特別約定上訴人應向被上訴人另行採購其他工程所需材料，兩造如非以系爭協議合意上訴人向被上訴人訂購之確實數量，實無為上開訂金退還及上訴人應另向被上訴人訂購其他工程所需材料等約定之必要，僅依系爭合約第一條第三項約定減少通知交貨之數量即可，足見系爭協議目的即在於合意確定調減採購數量，上訴人依系爭協議之約定，就系爭工程所需鋼筋負有向被上訴人訂購六三○○噸之義務。

系爭確認單第一條約明：「交貨有效期間為一案到底（至九十八年十月三十一日止）」，該九十八年十月三十一日完工乃系爭工程原定完工日期，堪認上述約定真意在於合意以系爭工程實際完成前需用之鋼筋為兩造買賣範圍，而非以預估之完工日作為履約期限，系爭工程雖因一度停工而延至一○○年二月二十日始行完工，仍應以系爭工程實際完工日為本件繼續性契約之履約期間。

而繼續性契約，若當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，雖無終止契約之明文規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，自得類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係。

而債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，應認債務人已拋棄原有期限利益，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之損害。

上訴人依系爭合約第四條約定，負有於系爭工程需用鋼筋時發訂單予被上訴人通知交貨之義務。

而上訴人復工後至同年十二月期間，依系爭工程施工進度所需，分批使用由參加人提供鋼筋之數量共計為三八○三．一二噸，該由參加人提供之鋼筋既為系爭工程依當時施工進度所需用，上訴人依約即應於各需用日期按所需數量向被上訴人下訂，上訴人逕使用參加人所購用之鋼筋，並於同年二月十日通知被上訴人不再採購鋼筋，拒絕依約向被上訴人發訂單通知交貨，堪認上訴人就當時未向被上訴人採購而已由參加人提供鋼筋之部分，已逾期不履行其義務，而陷於給付遲延；

就當時尚未由參加人提供鋼筋之部分，雖尚未屆應下單採購之時，惟其已通知被上訴人不再採購而預示拒絕給付，對被上訴人構成債務不履行，被上訴人在上訴人給付遲延及預示拒絕給付後，於同年三月四日、十八日兩度限期催告上訴人依系爭工程進度下單採購鋼筋未果，再於同年四月二日通知向上訴人終止契約，該通知於同年月六日到達上訴人，被上訴人終止上訴人逾期未採購部分及尚未屆期之將來契約關係，自無不合。

而上訴人與參加人另行約定提供鋼筋，屬其等間別一債權債務關係，核與上訴人依系爭合約、系爭協議之繼續性契約關係負有向被上訴人採購鋼筋之義務無涉，且上訴人依系爭合約本不得使用他人提供之鋼筋，其接受參加人提供之鋼筋而拒絕向被上訴人採購，自係因可歸責於上訴人之事由致為債務不履行，被上訴人依民法第二百三十一條第一項規定得請求上訴人賠償因其遲延而生之損害。

兩造係參考簽訂系爭合約時之鋼筋市價及預期鋼筋價格將持續上漲之情形，而定約定價格，上開價格應包括鋼筋成本、管理費用及利潤在內，則實際交易時之市場價格如逾約定價格，其差額為被上訴人所應承擔之虧損，如市場價格低於約定價格，其差額為被上訴人所應享之利益。

系爭合約終止日之市場價格如前述，該市場價格一般包括成本、管理費用及合理利潤在內，則以系爭合約終止時依約定之價格，扣除當時市場價格之差額，應可認已將被上訴人之購入鋼筋成本、管理費用等併為扣除，即為被上訴人原因上訴人履約而可得之利益，然因上訴人不依約採購致無法取得，自可歸責上訴人，並有因果關係。

被上訴人因上訴人拒絕採購前述未採購數量之鋼筋，致受有無法取得倘上訴人履約採購所可得利益即系爭價差之損害，此部分損害自與被上訴人就上訴人已依約採購部分是否獲有利潤無涉。

而系爭協議第三條約明因訂立系爭合約後原物料與鋼筋價格下跌幅度過大，被上訴人同意就兩造間包含系爭合約在內之六項材料訂購合約折價三千萬元，由被上訴人任擇工程折減，另第四條則約定上訴人嗣後於一定期間內承攬其他工程時應向被上訴人採購所需材料，足見兩造在系爭鋼筋市價出現於簽訂系爭合約時所未能預料之大幅跌價情形後，已就此價格變動情形另立系爭協議，而合意以減少採購數量、折價及日後優先採購條件等方式資為因應調整，難認仍有顯失公平之情形，無依民法第二百二十七條之二規定減少賠償金額之必要。

從而，被上訴人依民法第二百三十一條第一項規定，請求上訴人給付系爭價差與前述訂金餘額抵銷後之前述抵銷後金額本息，即應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯及聲明證據為不足取及無須再予審酌之理由，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人給付上開金額本息之判決。

按證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情認定。

又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。

原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，認定系爭合約、系爭協議為繼續性契約，上訴人依約有以約定價格向被上訴人購買系爭工程所需鋼筋六三○○噸，惟僅採購部分，尚有前述未採購數量，且向被上訴人預示不再採購，系爭工程已完工，被上訴人受有系爭價差之損害，以系爭訂金餘額抵銷後，尚得請求上訴人給付抵銷後餘額本息，而以上揭理由而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。

至其餘贅述之理由，於判決結果不生影響。

上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 謝 碧 莉
法官 吳 麗 惠
法官 黃 國 忠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 九 月 六 日
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