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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一七二三號
上 訴 人 陳 玉 鳳
訴訟代理人 林 辰 彥律師
被 上訴 人 黃 月 娥
劉黃碧琴
黃 憲 茂
廖 秀 鳳（即黃文揚之承受訴訟人）
黃 瑞 麟（即黃文揚之承受訴訟人）
黃 進 家（即黃文揚之承受訴訟人）
黃 淑 貞（即黃文揚之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 吳 慶 隆律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國一○四年四月二十九日台灣高等法院第二審判決（一○四年度上字第二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十三年十二月十三日及二十二日，分別將坐落新北市○○區○○段○○○○段○○地號土地應有部分二六八八分之七○二、二六八八分之二三四，設定最高限額新台幣（下同）二百五十萬元、十萬元（存續期間分別為九十三年十二月十日至一二三年十二月九日、九十三年十二月十七日至一三三年十二月十六日）之抵押權（下稱系爭抵押權）與上訴人，以擔保訴外人黃劍輝對上訴人履行於九十三年十二月三十一日前塗銷新北市○○區○○○道○○○號、二一四號房屋（含坐落基地，下稱蘆洲房地）設定予訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）最高限額一千二百萬元抵押權（下稱蘆洲抵押權）之債務。
嗣黃劍輝已於九十八年十二月十日塗銷上開抵押權，系爭抵押權所擔保之債權已確定不會發生，依抵押權之從屬性，應予塗銷等情，爰依民法第七百六十七條第一項規定，求為判命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：系爭抵押權擔保之債權、債務人均與蘆洲抵押權不同，顯見系爭抵押權所擔保之債權，與黃劍輝是否塗銷蘆洲抵押權無涉；
另系爭抵押權存續期間尚未屆至，被上訴人請求塗銷，並無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：上訴人為取回國泰世華銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）因九十一年六月六日拍賣承受之蘆洲房地，於九十三年四月間與黃劍輝約定，由黃劍輝代上訴人清償積欠國泰世華銀行款項，取回蘆洲房地移轉登記予上訴人指定之訴外人呂韋佑名下。
嗣黃劍輝代上訴人清償上開款項，國泰世華銀行於九十三年六月十日將蘆洲房地所有權移轉予黃劍輝，詎黃劍輝竟於同年月十五日將該房地上設定蘆洲抵押權。
觀諸系爭抵押權設定契約書與附表叁抵押權設定契約書第二十一欄申請登記以外之約定事項欄均記載「此抵押權作為台北縣蘆洲市○○○道○○○號，所有權全部及同址二一四號地下一層，所有權三十六分之二，第三人黃劍輝須在九十三年十二月三十一日前塗銷抵押權，權利價值最高限額新台幣八百零四萬元之擔保；
若第三人黃劍輝在前開期限未塗銷前開抵押權，債權人得實行抵押權」，可徵黃劍輝嗣於九十三年十二月十日將蘆洲房地所有權移轉予呂韋佑時，因其上尚設定蘆洲抵押權，致有遭拍賣之虞，被上訴人與黃劍輝為擔保黃劍輝塗銷該抵押權，始設定系爭抵押權予上訴人，以擔保黃劍輝應在九十三年十二月三十一日前塗銷蘆洲抵押權。
而依蘆洲房地異動索引，系爭抵押權設定時，蘆洲房地上僅有黃劍輝設定之蘆洲抵押權，並無最高限額八百零四萬元之抵押權，復依辦理系爭抵押權登記之代書陳巧蘋於另案所陳，兩造設定系爭抵押權時，就蘆洲房地上僅有蘆洲抵押權之設定知之甚詳，足認兩造設定系爭押權之真意，係為擔保黃劍輝塗銷蘆洲抵押權。
查最高限額抵押權所擔保之債權範圍，不以抵押物所有權人所負債務為限，上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權最高限額八百零四萬元，與蘆洲抵押權所擔保債權最高限額之一千二百萬元不同，及蘆洲抵押權之債務人非被上訴人，系爭抵押權與蘆洲抵押權無涉等語，不足採信。
再者，系爭抵押權存續期間雖未屆至，然依蘆洲房地抵押權塗銷同意書、不動產異動索引所示，黃劍輝已於九十八年九月十四日清償蘆洲抵押權之抵押借款，華南銀行同意塗銷抵押權，並於同年十二月十日塗銷該抵押權登記，可見系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，且將來亦無再發生之可能，依抵押權之從屬性，雖系爭抵押權存續期間尚未屆滿，仍應准許被上訴人塗銷系爭抵押權。
綜上，被上訴人依民法第七百六十七條第一項規定請求上訴人塗銷系爭抵押權，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷基礎。
按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。
查依卷附抵押權設定契約書及土地登記簿之記載，系爭抵押權之權利人為上訴人，被上訴人則為義務人兼債務人（見一審卷第十二、十三頁），黃劍輝並未經設定登記為債務人。
原審就上訴人對被上訴人是否有抵押債權存在，未予調查審認，遽以黃劍輝已塗銷蘆洲抵押權，即為上訴人不利之判決，不無可議。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 周 舒 雁
法官 吳 青 蓉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十四 日
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