設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 一○五年度台上字第一八三三號
上 訴 人 孔欽賜
訴訟代理人 簡炎申律師
被 上訴 人 孔參法
孔森永
共 同
訴訟代理人 魏君婷律師
劉興懋律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○四年七月十五日台灣高等法院第二審判決（一○四年度上字第一三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊之配偶孔蕭玉英生前將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地（權利範圍四分之一）及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號四樓房屋（下稱系爭房地）贈與伊，伊委由訴外人即伊長女孔素華辦理所有權移轉登記，取回所有權狀時，竟發現該房地於民國一○二年九月五日為被上訴人設定債權金額新台幣（下同）六百萬元之最高限額抵押權，債權額比例各為二分之一（下稱系爭抵押權），惟被上訴人對伊並無債權存在，伊之私法上地位，因系爭抵押權擔保債權之存在與否，有受侵害之虞等情，爰依民法七百六十七條規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：孔蕭玉英生前欲將系爭房地贈與上訴人及其長子孔功灯、次子孔耀樟，該二子分別登記二人之子即被上訴人所有。
嗣因上訴人主張其應有部分應為二分之一，並表示欲購買伊之應有部分，伊為使上訴人安心遂予同意，兩造間確有買賣伊所有系爭房地應有部分之真意。
又上訴人係因其暫無資力支付對價，乃以設定抵押權方式擔保伊之六百萬元買賣價金債權。
退步言之，如認上訴人向伊買受該房地應有部分乙事無法證明，則系爭抵押權之設定亦在擔保伊之借名登記返還請求權，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在等語，資為抗辯。
原審審理結果以：上訴人配偶孔蕭玉英生前欲將系爭房地移轉予上訴人及長子孔功灯、次子孔耀樟，該二子應有部分則分別登記為孔參法、孔森永所有。
嗣因上訴人欲將價值一千二百萬元之系爭房地登記為單獨所有，然無資力給付對價，兩造協商後，同意上訴人取得被上訴人應有部分之對價為六百萬元，並設定同額之抵押權予被上訴人（債權額比例各二分之一）等情，業據證人孔素華、孔耀樟、蔣淑玲（即辦理系爭房地過戶及系爭抵押權設定登記之代書）證述綦詳，核與抵押權設定契約書所載內容相符，參以系爭抵押權設定契約書有關已審閱抵押權設定契約書及充分瞭解其內容之聲明欄經上訴人本人簽名一事，為上訴人所不爭執，足見上訴人確實同意給付六百萬元予被上訴人以取得其房地應有部分，並設定系爭抵押權擔保被上訴人前揭債權，性質上即屬買賣契約，且系爭抵押權所擔保之債權確屬存在。
故上訴人依民法第七百六十七條規定，請求確認系抵押權所擔保之債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許等詞，為其心證之所由得。
並說明蔣淑玲證稱其與上訴人碰過二次面，係就其辦理系爭抵押權設定登記之接觸經過所為陳述，其第二次與上訴人會面辦理之事項，包括系爭抵押權設定，非僅將抵押權設定契約書夾帶在過戶文件中交上訴人簽名，以及證人孔素春、孔玹臻（上訴人之次女、四女）之證詞不足採信之理由，併敘明兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤，未違背本院十七年上字第一一一八號、八十三年台上字第二一一八號判例意旨，亦無悖於經驗法則或論理法則。
上訴論旨，仍執原審取捨證據、認定事實及解釋買賣、抵押權設定等契約之職權行使，及其他與判決基礎不生影響者，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十 月 二十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 吳 謀 焰
法官 詹 文 馨
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十一 日
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