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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一九○八號
上 訴 人 賴 億 營
訴訟代理人 潘 銘 祥律師
參 加 人 王 世 寧
江 慶 裕
洪 美 玟
洪 英 傑
李 若 綾
被 上訴 人 廣昌開發建設股份有限公司
法定代理人 魏 宏 達
被 上訴 人 名傑營造有限公司
法定代理人 李張麗莉
訴訟代理人 吳 紹 貴律師
陳 立 婕律師
被 上訴 人 祝 文 宇
訴訟代理人 張 人 志律師
被 上訴 人 利嘉營造有限公司
法定代理人 溫 文 智
被 上訴 人 味全食品工業股份有限公司
法定代理人 李 鳳 翶
被 上訴 人 江 昆 鴻
上三人共同
訴訟代理人 林 梅 玉律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○四年五月二十六日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第六七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：訴外人宏胤企業有限公司（下稱宏胤公司）為被上訴人廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）之債權人，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請對廣昌公司之財產為強制執行，由執行法院以九十六年度執字第二三八三四號強制執行事件受理（下稱系爭執行程序）。
詎被上訴人名傑營造有限公司（下稱名傑公司）、祝文宇、利嘉營造有限公司（下稱利嘉公司）、江昆鴻、味全食品工業股份有限公司（下稱味全公司）分別持確定支付命令或經台北地院核定之台北市大安區調解委員會調解書（下稱調解書）聲明參與分配，惟上開被上訴人對廣昌公司本無債權存在，雙方係通謀虛偽意思表示，利用非訟程序製造假債權執行名義，具狀參與分配。
執行法院於民國一○○年十月三日製作分配表（下稱系爭分配表）納入為分配債權人，原定於同年月十七日實行分配。
宏胤公司於同月十三日具狀向執行法院聲明異議，並於同月二十六日提起本件分配表異議之訴。
嗣伊受讓宏胤公司對廣昌公司之債權，並承當訴訟等情。
爰依強制執行法第三十九條、第四十一條規定，求為命系爭分配表關於名傑公司受償金額新台幣（下同）九百七十七萬零九百零六元、祝文宇受償金額六千五百八十二萬六千三百六十二元、利嘉公司受償金額三千七百九十二萬五千一百七十一元、江昆鴻受償金額一千二百三十三萬七千一百十五元、味全公司受償金額二千零七十二萬三千八百零四元，均應予剔除，並改分配如第一審判決附表所示金額之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
廣昌公司則以：伊已為上訴人辦理清償提存，上訴人應受分配之債權既已消滅，其提起本件分配表異議之訴，自無權利保護必要。
名傑公司、利嘉公司及味全公司均以：伊等係因投資廣昌公司建案「仁愛 116」，該建案土地遭法院查封，廣昌公司無法履約，乃持調解書參與分配。
祝文宇以：伊投資廣昌公司「仁愛 116」開發興建案，支付投資金一千萬元；
另投資該公司「台北市金山南路投資開發興建案」，支付投資金二千萬元；
該公司又向伊借款二千二百五十萬元，有調解書可據，並未製造假債權。
江昆鴻以：依伊與廣昌公司於九十六年四月十九日簽訂票據債權清償補充協議第三條約定，伊對廣昌公司有一千六百五十萬元及按年息百分之六計算之債權存在，有調解書可據，並無債權不實之情形各等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：宏胤公司對系爭分配表於分配日前聲明異議，因法院未更正系爭分配表，而提起本件分配表異議之訴，宏胤公司將其債權讓與上訴人，由上訴人合法承當訴訟等情，為兩造所不爭。
按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第二百三十五條定有明文。
債務人依該條但書規定，固得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，惟其準備給付之事情仍需依債務本旨實行，始生提出之效力。
又債權人受領遲延時，清償人始得依提存方法以免除其債務，此觀民法第三百二十六條規定自明。
上訴人對於廣昌公司之清償，雖預示拒絕受領之意思，但廣昌公司所派人員至上訴人住處並未提出支票原本，未達一經上訴人協力，即可給付之狀態，非屬依債務本旨實行。
被上訴人僅以廣昌公司所派人員至上訴人住所表示清償，為上訴人拒絕，即以上訴人受領遲延為由，辦理清償提存，並謂本件訴訟已無權利保護必要云云，尚有未合。
上訴人主張廣昌公司與其餘被上訴人間無債權債務關係存在，調解書為通謀虛偽意思表示。
㈠名傑公司抗辯：伊係於九十一年間投資廣昌公司於台北市大安區仁愛路「仁愛 116」開發興建案，而匯款一千萬元，廣昌公司無法履約，經台北市大安區調解委員會九十八年民調字第七八四號調解成立等語。
提出個案投資及裝修工程承攬協議書乙份、匯款單二紙、廣昌公司九十四年六月二十二日函、和解書、調解書各一件在卷可按，尚非無據。
依廣昌公司九十四年六月二十二日函，已確認名傑公司分別於九十一年底及九十二年初分別匯入廣昌公司安泰銀行延平分行帳號三百萬元及七百萬元，與匯款單二紙相互勾稽，可認名傑公司所匯款項應為投資款。
㈡祝文宇抗辯：伊與廣昌公司於九十二年四月二十八日及九十三年二月十七日簽訂「投資及保證利潤協議書」各一件，先後支付投資金額一千萬元及二千萬元；
另借款予廣昌公司二千二百五十萬元，均約定利息百分之八，廣昌公司屆期未清償，雙方達成調解，廣昌公司願支付一億零六百五十五萬一千八百零八元，有調解書在卷可按。
其支付台北市金山南路投資開發興建案投資款部分，提出匯款憑條、取款憑條各一紙；
借款部分，提出匯款回條、匯款申請書各一紙資為佐證。
祝文宇所稱對廣昌公司享有得受分配債權，亦非無據。
㈢利嘉公司抗辯：伊就廣昌公司「仁愛116 」開發興建案，與廣昌公司於九十二年十月二十八日簽訂個案投資及工程承攬協議書，並支付投資金額三千萬元。
因廣昌公司無法履約，雙方調解成立，廣昌公司應負擔七千六百三十八萬八千七百十二元之債務，有調解書、個案投資及工程承攬協議書各乙份在卷足稽。
其支付投資款部分，係以公司或訴外人林金惠、邱禎濱、黃文真等人名義匯入三千萬元，已據其提出廣昌公司存摺明細二紙為證，尚非無據。
㈣江昆鴻抗辯：伊投資廣昌公司「仁愛 116」開發興建案，因廣昌公司無法履約，故與廣昌公司於九十六年四月十九日簽訂「票據債權清償補充協議」（下稱補充協議書），廣昌公司願給付一千六百五十萬元及按週年利率百分之六計算之利息，提出該補充協議書一紙為證，所述非全屬無據。
參以補充協議書上廣昌公司之公司章印文與該公司變更登記事項所登載公司章印文形式相近，形式上尚無明顯瑕疵；
且江昆鴻既已就參與分配債權具體陳述，上訴人僅否認上揭補充協議書之真正，即主張江昆鴻之參與分配債權非屬真實云云，尚屬無據。
㈤味全公司抗辯：伊投資廣昌公司「仁愛 116」開發興建案，與廣昌公司於九十三年二月五日簽訂投資及保證利潤協議書，因廣昌公司無法履約，雙方達成調解，廣昌公司願對伊負擔四千三百五十四萬五千二百零五元之債務，已先行支付一千萬元，尚有三千三百五十四萬五千二百零五元未清償，有調解書、投資及保證利潤協議書各一份在卷足參。
其支付投資款二千萬元部分，復據其提出匯款申請書一紙可證，尚非無據。
上訴人雖提出廣昌公司所開立二紙本票為證，主張味全公司參與分配債權已轉讓予「陸匯華」云云，否認味全公司得參與分配。
惟上揭本票除票號三八一一九三號之本票有「陸匯華」之背書，別無味全公司讓與債權之跡證，無法證明廣昌公司有因債權讓與而將款項付與受讓債權人之事實，上訴人此部分主張，要不足採。
又上訴人執廣昌公司於系爭執行程序中聲明異議狀，及廣昌公司委託律師發函予江昆鴻、祝文宇之信函一紙，尚難謂被上訴人間有通謀虛偽事實，上訴人主張名傑公司等對廣昌公司參與分配債權不存在云云，自不足採。
綜上所述，上訴人基於強制執行法第三十九條、第四十一條規定，求為命系爭分配表關於名傑公司、祝文宇、利嘉公司、江昆鴻、味全公司受償金額，應予剔除，並改分配如第一審判決附表所示金額之判決，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按強制執行法第四十一條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。
強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。
又按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條前段定有明文。
查㈠名傑公司稱：伊有參與分配之債權存在，提出與廣昌公司訂立之「個案投資及裝修工程承攬協議書」乙份、匯款單二紙、廣昌公司九十四年六月二十二日函為證，上訴人否認其真正（見原審卷第四宗二七頁、第五宗六三頁反面）。
乃原審竟未待名傑公司舉證證明上開文書之真正，即遽採為不利於上訴人判斷之依據，已有可議。
況上開「個案投資及裝修工程承攬協議書」係於九十三年六月二十三日始訂立，依該協議書約定投資金一千萬元，應存入廣昌公司執行本案之銀行專戶（東亞建築經理股份有限公司受託信託財產專戶，見同上卷第四宗一七頁）。
而名傑公司提出之匯款單卻係於九十一年十二月二十三日及九十二年一月二十九日匯款入廣昌公司設於安泰銀行延平分行之帳戶（見原審卷第四宗五五頁）。
不僅匯入之帳戶與上開協議書約定不合，匯款之時間又在上開協議書訂立之前。
能否謂上開匯款即為上開協議書約定之投資金，尚非無疑。
原審未遑詳查，徒以上開理由為上訴人不利之判斷，自有未合。
又上訴人主張：名傑公司與廣昌公司訂立之「個案投資及裝修工程承攬協議書」，已於九十五年十一月二十四日合意解除，由東亞公司分二次返還投資款等語（見原審卷第四宗三三頁），並提出「個案投資補充協議」為證（見原審卷第四宗三五頁）。
此攸關名傑公司對廣昌公司參與分配之債權是否仍存在，其確切之金額為何？乃重要之攻防方法，原審恝置不論，並有判決理由不備之違法。
㈡祝文宇稱：伊借款二千二百五十萬元予廣昌公司，係分別於九十三年五月二十八日及九十三年六月七日匯款七百萬元、二百萬元及五百萬元予廣昌公司；
另簽發支票二張合計八百五十萬元予廣昌公司等語（見原審卷第四宗一四四頁、第五宗三五頁）。
惟依匯款回條所示，上開三次匯款之收款人均係「蕭家和」，非廣昌公司（見原審卷第四宗一五一、一五二頁）；
而祝文宇簽發九十四年三月三日到期面額一百五十萬元及七百萬元之支票二紙，僅其中面額一百五十萬元之支票，受款人為廣昌公司，另一紙面額七百萬元之支票，受款人為江姵蓉，而非廣昌公司（見原審卷第五宗五七、五八頁）。
似此情形，能否謂祝文宇借款予廣昌公司達二千二百五十萬元，尚待研求。
又祝文宇提出台北市大安區調解委員會調解書雖記載：祝文宇投資「仁愛116 」、「金山南路投資開發興建案」及借款予廣昌公司均約定利息百分之八，惟未提出證據證明。
原審未詳細究，遽依調解書之記載，為不利於上訴人之認定，尚嫌疏略。
㈢利嘉公司抗辯：伊就廣昌公司「仁愛 116」開發興建案，與廣昌公司簽訂個案投資及工程承攬協議書，並支付投資金額三千萬元。
因廣昌公司無法履約，而與伊達成調解，廣昌公司願給付七千六百三十八萬八千七百十二元等語。
惟依上訴人提出之廣昌公司存摺所載，利嘉公司於九十二年十一月十八日存入一千萬元至廣昌公司帳戶（見原審卷第四宗二○二頁），並非匯款三千萬元至廣昌公司帳戶，何以訴外人林金惠、邱禎濱、黃文真匯入之款項，得認定係利嘉公司匯入之投資款？嗣廣昌公司無法履約，何以其對利嘉公司之債務達七千六百三十八萬八千七百十二元？該金額如何計算而得？原判決均未說明，亦有理由不備之違法。
㈣江昆鴻抗辯：依補充協議書所載，廣昌公司願給付一千六百五十萬元及以週年利率百分之六計算之利息，提出調解書（見原審卷第二宗七二頁）、及其與廣昌公司於九十六年四月十九日簽訂「票據債權清償補充協議」為證（見原審卷第四宗二○四頁）。
上訴人否認該補充協議書之真正，江昆鴻自應舉證證明其真正。
該補充協議書上公司章印文，與該公司變更登記表上公司章之印文（見一審卷第二宗七一頁），似不相符。
原審未命江昆鴻舉證證明其真正，遽謂補充協議書上廣昌公司之公司章印文與該公司變更登記事項所登載公司章印文「形式相近」，「形式上」尚無明顯瑕疵，進而認定江昆鴻有參與分配之債權存在云云，亦有可議。
㈤味全公司抗辯：伊與廣昌公司於九十三年二月五日簽訂投資及保證利潤協議書，嗣廣昌公司無法履約，而與味全公司達成調解，廣昌公司願給付味全公司四千三百五十四萬五千二百零五元等語。
提出調解書、投資及保證利潤協議書各一份為證。
惟依上開「投資及保證利潤協議書」第七條約定，若無法完成本件投資案時，廣昌公司應退還味全公司投資全數金額及利息（以年息百分之八計算）。
依此約定，廣昌公司似應返還味全公司二千萬元及其利息。
何以味全公司提出之調解書記載，廣昌公司應返還投資款二千萬元、保證獲益一千八百萬元及約定利息百分之八？原審未詳細究，遽謂味全公司有上開參與分配債權存在，而為不利於上訴人之認定，亦有可議。
又上訴人主張味全公司於九十三年二月六日將其對廣昌公司之債權轉讓與陸匯華等語，提出廣昌公司簽發面額三千八百萬元之本票二紙，一紙書有「作廢」二字，另一紙書有「陸匯華」二／六（見原審卷第四宗二四三、二四四頁），聲請訊問證人魏應充、洪順賢、溫文智等人。
此攸關上訴人上開主張是否可採，自屬重要之攻防方法，原審恝置不論，自有判決理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 李 彥 文
法官 高 金 枝
法官 吳 光 釗
法官 林 恩 山
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日
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