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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一九五七號
上 訴 人 國家中山科學研究院
法定代理人 馮 世 寬 同上
訴訟代理人 徐 克 銘律師
被 上訴 人 森榮營造有限公司
法定代理人 楊 芳 銘
被 上訴 人 大鏗冷氣機電股份有限公司
法定代理人 許陳素鶯
被 上訴 人 金陽機電工程有限公司
法定代理人 戴 秀 珠
共 同
訴訟代理人 洪 國 欽律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國一○五年四月十九日台灣高等法院第二審判決（一○二年度建上字第八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人再給付及駁回其附帶上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人之法定代理人於上訴本院後，已變更為馮世寬，有人事派令可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查被上訴人主張：被上訴人森榮營造有限公司（下稱森榮公司）於民國九十七年十二月九日向上訴人承攬「G019新建工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），已依約完工驗收，惟上訴人漏未將施工圖說所載之擋土牆等結構物之鷹架、基底混凝土（鑽掘段）、標準廠暨有擋土牆打除、洞庫上方擋土牆、與G018間之增加工項，列入詳細價目表，合計新台幣（下同）三百七十三萬五千六百零八元，上訴人又新增戰備道路改道追加工項，工程款一百二十二萬五千五百七十七元，另就十CM噴凝土工項計價不足一百八十一萬七千一百四十四元。
又因工期展延，森榮公司增加支出臨時電費三萬二千一百零一元，復遭上訴人以逾期完工為由，扣除續保保險費二十七萬三千三百十九元、逾期違約金六百二十三萬八千一百九十四元，實屬不當，上訴人尚應給付森榮公司工程款總計一千三百三十二萬一千九百四十三元，縱認系爭契約之當事人為共同投標人，亦得由伊請求給付多項漏項、增加工項及其他費用合計三千六百三十六萬七千四百三十四元等情，依民法第四百九十一條、第二百二十七條之二規定，並於原審追加依民法第一百七十九條規定之法律關係而為擇一請求，以先位聲明，求為命上訴人給付森榮公司一千三百三十二萬一千九百四十三元，及其中八百三十六萬零七百五十八元加計自一○○年四月二十七日起算，其餘四百九十六萬一千一百八十五元加計自一○二年四月二十二日起算之法定遲延利息，以備位聲明：求為命上訴人給付被上訴人三千六百三十六萬七千四百三十四元並加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付森榮公司八百三十六萬零七百五十八元並加計自一○○年四月二十七日起算之遲延利息，駁回森榮公司其餘請求，被上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，先位聲明請求上訴人再給付森榮公司七百萬四千六百元本息，備位聲明同前，上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴；
森榮公司逾上開請求部分，經第一、二審分別為其敗訴之判決後，未據其聲明不服，茲不贅列）。
上訴人則以：系爭工程係由被上訴人共同承攬，為類似合夥關係，森榮公司單獨起訴請求，當事人不適格。
又本件為總價承攬契約，工程圖說及各式說明書等件已載有工程項目，縱工程數量清單未記載，仍屬約定施作範圍，並非漏項，縱為漏項，仍不得於總價外再為請求。
十CM噴凝土工項僅屬假設工程，原則上不予增減，被上訴人亦未證明其實際施作數量。
又伊已依約支付臨時電費，被上訴人並未證明其有增加支出。
再者伊已核定工期展延日數，森榮公司不得再請求展延，其違反工地管理及環境維護之契約義務，乃因可歸責於己之事由延誤工期二十二天，伊計扣續保保險費及逾期違約金，並無不當。
此外，本件並無民法第二百二十七條之二所定情事變更情形，森榮公司亦未就其主張不當得利盡舉證責任，被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為森榮公司勝訴部分之判決，駁回上訴人之附帶上訴，並廢棄第一審就森榮公司另外請求四百九十六萬一千一百八十五元本息所為其敗訴部分之判決，改判上訴人再給付該金額加計自一○二年四月二十二日起算之法定遲延利息，駁回森榮公司其餘上訴，無非以：森榮公司與上訴人簽訂系爭契約，依兩造不爭執之共同投標協議書所示，被上訴人同意共同投標系爭工程，並約定由森榮公司為代表廠商，其具名代表共同投標廠商之行為，均視為其等全體之行為，且依森榮公司起訴主張者均屬其承攬之土建工程，故無當事人不適格之情。
系爭契約第四條㈡、
㈢固約定，森榮公司投標用之工程數量清單，除另有規定者外，不應視為森榮公司完成履約所須供應或施作之實際數量；
採契約價金總額結算給付者，不得據以請求加價；
第三條約定，本件契約為部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算，屬於依總額結算部分，因契約變更致履行標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。
屬於依實作項目數量結算部分，以契約所列項目及單價，依完作項目及數量給付。
惟系爭工程金額高達二億八千四百三十六萬餘元，工作項目、原料、材料廠商及內容圖說數量繁多，實不可能於短短幾日重新核算，相較於設計單位有充裕時間設計，再送交業主及其上級機關等復審，森榮公司信任標單之項目、數量內容已經重重審查應無疑義，而據其內容為投標依據，若有項目漏列，為設計單位之疏失，上訴人亦應確保無太大差異，若缺漏差異程度高至不合理，反謂總價承攬，倘工程圖說等件有記載，縱使工程數量清單未載，仍屬施工範圍，並非漏項云云，顯非有理。
系爭工程中擋土牆等結構物之鷹架、基底混凝土（鑽掘段）、洞庫上方擋土牆及G018間之增加工項為漏項工程，業由設計監造單位捷統工程顧問有限公司予以說明，並經台灣省土木技師公會鑑定在案，則森榮公司依不當得利及承攬契約關係，請求上訴人給付上開各項工程費用二百二十萬八千六百七十二元、八十七萬六千二百九十八元、十三萬零三百三十七元及十萬四千五百二十八元，應為有理，標準廠暨有擋土牆打除亦屬漏項，審核森榮公司所提詳細價目表等，益證森榮公司主張其得請求四十一萬五千七百七十三元為有理由。
次查戰備道路改道追加工項原非工程圖說之施工項目，係經上訴人另為指示而施作，參諸鑑定結果等事證，森榮公司請求費用一百二十二萬五千五百七十七元為合理。
又十CM噴凝土為臨時擋土及防災措施假設工程中之部分工料，採依實作數量計價，則依森榮公司增加之施作數量，計得請求一百八十一萬七千一百四十四元。
另森榮公司主張因工期展延增加支出臨時電費，上訴人不爭執其金額，依系爭契約約定，超過約定數量百分之十部分始得增減價金，是森榮公司得請求三萬二千一百零一元。
又森榮公司主張其無逾期完工，上訴人卻認其逾期而扣除續保保險費，查森榮公司因下雨或颱風無法進行要徑工程，及因風災致隧道變形鑿修，應得展延四十五點五天，故無逾期完工，森榮公司依契約及不當得利請求上訴人給付扣除之保險費二十七萬三千三百十九元，為有理由。
上訴人亦以森榮公司逾期為由，處違約金六百二十三萬八千一百九十四元，森榮公司請求返還該逾期違約金，即屬有據。
從而，被上訴人依系爭契約、不當得利及情事變更之法律關係，請求上訴人給付如上所聲明，應為准許等詞，為其判斷之基礎。
按法院於審理及裁判時，就原告所主張之訴訟標的應加以特定，俾確定法院審判之對象（或客體），使成為兩造當事人攻防之最上位爭點，以促進審理之集中化，並作為判斷既判力客觀範圍之基準及避免造成法律適用之突襲，此觀民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款、第四百條第一項之規定自明。
又契約與不當得利，雖皆屬於債之發生原因，惟二者之請求權並不能相容。
前者之請求權乃基於一定契約而生之某種給付的權利，後者乃無法律上原因而受利益，致他人受損害；
倘當事人間有契約關係存在，則一方因他方之給付受有利益，即屬有法律上之原因，殊無由當事人就同一原因事實，同時以契約及不當得利作為請求權基礎而為請求之餘地。
又民法第二百二十七條之二情事變更原則，乃具有構成要件及法律效果之完全性條文，亦屬於獨立之請求權基礎。
法院倘認原告根據該條規定請求為有理由者，應於判決理由中說明原告所主張之原因事實，如何該當於該條文之構成要件，否則即屬理由不備。
本件原審先謂森榮公司追加民法第一百七十九條規定為請求權基礎，與民法第二百二十七條之二、第四百九十條、第四百九十一條規定請求擇一為有利之判決（見原判決第三頁），繼又就續保保險費部分，稱森榮公司依契約及不當得利關係，請求給付等語（見原判決第四○頁），前後互歧，已有可議。
且原審未詳加審認被上訴人究係該當何項訴訟標的之要件而得為請求，逕認被上訴人可基於契約、不當得利及情事變更關係，請求上訴人給付續保保險費及各漏項工程款等總計一千三百三十二萬一千九百四十三元本息，復未說明被上訴人所主張之原因事實，如何該當於不當得利與情事變更構成要件，不惟矛盾（即就同一原因事實，認被上訴人得同時依據契約及不當得利請求），且有判決不備理由之違法。
又森榮公司於原審一○三年一月九日準備程序中就漏項工程主張其請求權基礎依民法第一百七十九條、第二百二十七條之二、第四百九十一條、第四百九十二條規定（見原審卷㈠第一○一頁），繼於一○三年二月十一日具狀陳稱：漏項以外之費用為十CM噴凝土工項係依據系爭契約第三條，臨時電費及續保保險費依據民法第二百二十七條之二及第四百九十一條等規定，逾期違約金之依據為民法第一百七十九條等語（見原審卷㈠第一一○、一一二頁），則究竟森榮公司作為請求依據之法律關係為何？亦有不明，原審未予闡明釐清，即均以契約、不當得利及情事變更關係論斷，尤有未洽。
再者，原審既認上訴人所為訴之追加為合法，如就追加之訴訟標的法律關係審理結果，認超過准許部分為無理由，即應於主文為駁回之諭知，乃原判決主文僅諭知上訴駁回，漏未併予諭示追加之訴駁回部分，並有未合。
上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
末查，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。
原判決就森榮公司先位之訴部分，既因上訴有理由而未確定，則備位之訴之訴訟繫屬應認為亦未消滅，爰將該部分併予發回，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 蕭 艿 菁
法官 滕 允 潔
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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