設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 一○五年度台上字第一九六六號
上 訴 人 大崴股份有限公司
法 定代理 人 吳 茂
上 訴 人 吳祚大
共 同
訴 訟代理 人 陳和貴律師
吳宗樺律師
被 上 訴 人 永再昌企業有限公司
兼法定代理人 楊哲明
被 上 訴 人 遠百企業股份有限公司
鼎鼎聯合行銷股份有限公司
兼 上 二 人
法 定代理 人 徐旭東
上 三人 共同
訴 訟代理 人 黃建隆律師
王詩瑋律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國一○四年一月二十八日智慧財產法院第二審判決（一○二年度民著上字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人吳祚大為如原判決附圖（下稱附圖）一所示龍馬獸圖之著作權人，授權上訴人大崴股份有限公司（下稱大崴公司）申請註冊如附圖二之一、二之二所示第○○九一二八五四號、第○○八○四一八七號商標（下稱系爭商標），仍在商標權專用期間內。
被上訴人鼎鼎聯合行銷股份有限公司（下稱鼎鼎公司）於民國九十九年十二月十五日至同年月二十八日「聖誕狂歡嘉年華」活動期間（下稱系爭促銷期間），在其經營 HappyGo快樂購卡友網站，刊載被上訴人遠百企業股份有限公司（下稱遠百公司）所屬愛買amart 量販店（下稱愛買店）如附圖六所示書面DM、附圖七所示網頁廣告文宣內容（下稱系爭電子文宣）（二者合稱系爭文宣），以「龍馬獸圖」及 「UNICORN」字樣作為被上訴人永再昌企業股份有限公司（下稱永再昌公司）「 POLOPARTY 」彩色刷毛半高領衫產品標示，及使用於愛買店實體賣場之附圖八所示掛牌（下稱系爭掛牌），使消費者誤認該產品為「UNICORN 」品牌，侵害上開著作權及商標權，並違反公平交易法等情。
爰依修正前商標法第二十九條第二項第一款、第六十一條第一項、第二項、民法第一百八十五條、著作權法第八十八條、公司法第二十三條第二項、公平交易法第二十條第一項、第二十一條、第二十四條、第三十一條等規定，求為命被上訴人連帶給付吳祚大新台幣（下同）一百萬元，連帶給付大崴公司一百萬元，並均加計自一○二年一月十一日起算之法定遲延利息；
及連帶負擔費用將本件最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分，寬十九公分之篇幅登載於聯合報第一版下半頁一日之判決。
（原審命遠百公司、鼎鼎公司及被上訴人徐旭東連帶、不真正連帶給付其中十萬元本息予大崴公司，此部分已告確定）。
遠百公司、鼎鼎公司及徐旭東（下稱遠百公司等）則以：遠百公司系爭電子文宣將「龍馬獸圖」及「UNICORN 」與「POLO PARTY半高領衫」並列顯示，係因向訴外人定國企業股份有限公司（下稱定國公司）採購「UNICORN 」與「POLO PARTY」商品，擷取實體文宣圖檔過程所誤植。
並無侵害系爭商標權及著作權行為，且實體賣場標示，消費者能清楚辨識，不影響其購買決定，未有攀附上訴人商譽之意圖等語，資為抗辯。
原審以：大崴公司係系爭商標權人，指定使用於各種男女服裝。
其主張：系爭文宣及掛牌擅自使用系爭商標，有修正前商標法第二十九條第二項第一款情事，無須判斷是否「致生消費者誤認之虞」或是否「實際上已造成消費者混淆誤認」等語。
基於處分權主義及辯論主義，應依其主張，就被上訴人所為是否違反該款規定為認定。
查系爭文宣圖片上印有藍色「龍馬獸圖」及「UNICORN」字樣與附圖二之二所示商標圖樣即「UNICORN」、「龍馬獸圖」及中文「龍馬」由左至右排列所組成者，二者圖樣不相同。
愛買店之實體賣場內，將定國公司所提供之「UNICORN 」品牌商品與「POLO PARTY半高領衫」同置於一花車展售，所設掛牌僅有「龍馬彩色半高領衫」等語，並無任何圖案。
不得僅以其中「龍馬」二字與附圖二之二之商標圖樣中文字「龍馬」相同，遽謂與該商標圖樣相同，而有修正前商標法第二十九條第二項第一款規定適用。
大崴公司此部分主張，於法無據。
愛買店於系爭促銷期間使用系爭文宣內容，均有與附圖二之一所示之商標圖樣完全相同圖案。
依證人程建智證述，遠百公司將「POLO PARTY半高領衫」之圖片誤植在「UNICORN 」品牌下，自有過失。
系爭文宣足使相關消費者誤認所載「POLO PARTY 半高領衫」為「UNICORN」品牌，其未經大崴公司同意為商標之使用，非屬修正前商標法第三十條第一項第一款所稱合理使用，係違反修正前商標法第二十九條第二項第一款規定。
鼎鼎公司從事網路行銷，未注意該誤植情形，亦有過失。
依修正前商標法第六十一條第一項、民法第一百八十五條規定，遠百公司、鼎鼎公司應負共同侵權行為賠償損害責任。
徐旭東為該二公司負責人，應依公司法第二十三條第二項規定與該二公司連帶負損害賠償責任。
審酌遠百公司促銷期間極短，銷售「POLO PARTY半高領衫」每件價格一百四十九元，共銷售一千七百五十五件，全部收入僅二十六萬一千四百九十五元。
及其係因過失侵害附圖二之一商標權，未用於實際商品等一切情狀。
如以上開全部收入為所得利益計算賠償金額顯不相當，爰依修正前商標法第六十三條第二項規定，酌減為十萬元為相當。
大崴公司雖主張：依伊與訴外人唯多麗亞國際有限公司間商標授權合約書第十一之一條前段約定，應以懲罰性違約金一百萬元計算損害云云。
惟遠百公司、鼎鼎公司及徐旭東均非該契約當事人，對渠等無拘束力，大崴公司此項主張自無可取。
其請求逾十萬元本息部分，不應准許。
至永再昌公司未於「POLO PARTY半高領衫」上使用系爭商標，遠百公司、鼎鼎公司製作系爭文宣，亦未與永再昌公司聯絡，上訴人所提電子郵件所附簡報與永再昌公司無關，無從認定永再昌公司有侵害系爭商標之行為。
大崴公司請求其與法定代理人即被上訴人楊哲明連帶賠償損害，難認有據，不應准許。
次按公平交易法第二十條第一項第一款、第二十一條第一項及第二十四條規定之不公平競爭行為，係就行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷，倘事業之行為對市場效能無妨害，即無該等規定之適用。
遠百公司、鼎鼎公司雖有上開過失行為，惟於實體賣場商品擺放方式及商品掛牌內容，足以使消費者區別商品，依大崴公司所提之資料尚無法證明有何影響交易秩序、妨礙事業相互間自由競爭、或使交易相對人因而作對行為人有利之選擇。
其復未能證明被上訴人在商品、廣告或其他使公眾得知之方法，有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，甚或有為其他足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為。
大崴公司依公平交易法第三十一條、公司法第二十三條第二項、民法第一百八十五條第一項規定，請求被上訴人連帶賠償一百萬元本息，洵屬無據，不應准許。
另遠百公司於系爭文宣未經授權重製「龍馬獸圖UNICORN 」，鼎鼎公司以電子郵件未經授權，發送系爭電子文宣為公開傳輸，雖不構成系爭著作之合理使用。
惟吳祚大同意他人以「龍馬獸圖」申請商標註冊，遠百公司製作系爭文宣之程建智主觀上亦係將該圖作為商標使用，難認其認識該圖為他人之美術著作，自無侵害著作權之故意或過失。
鼎鼎公司傳送有「UNICORN 」品牌商標圖樣之系爭電子文宣，亦無著作之認識，難認有過失侵害系爭著作權。
永再昌公司則無使用系爭著作之行為。
吳祚大依著作權法第八十八條規定，請求被上訴人連帶給付一百萬元本息，及連帶負擔費用將本件最後事實審判決主文欄登報，不應准許等詞，為其心證所由得。
爰就上開不應准許部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人之所聲明及所主張者為限。
審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越。
查大崴公司主張被上訴人使用系爭商標，違反修正前商標法第二十九條第二項第一款規定；
於原審另爭執第一審判決判斷本件是否有同條項第二款、第三款「致生消費者誤認之虞」或「實際上已造成消費者誤認」情事，係增加上開條項所無之要件等語（見原審卷㈠五五、八一、八三至八四頁）。
嗣於原審與遠百公司等協議簡化爭點，僅就是否有違反上開第二十九條第二項第一款情事為主張（見原審卷㈠一一四頁），迭據原審對其確認有無調整、補充，均稱「無」、「無意見」，並稱：被上訴人等未經同意使用系爭商標，這樣的行為即屬商標使用行為，至於有無消費者混淆誤認，此判斷與本案無關等語（見原審卷㈠二四五、二七六頁、卷㈡一六六頁）。
則原審審判長對於其是否仍主張同條項第二款、第三款情事，尚難認有再予闡明之義務。
又依修正前商標法第六十三條第二項規定，法院認依同條第一項規定計算賠償金額顯不相當者，得予酌減之。
此係法院裁量職權，原審敘明所斟酌之各項因素而為裁量，要無不合。
至原判決贅述之其他理由，無論當否，與判決結果不生影響。
上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 李 彥 文
法官 鄭 雅 萍
法官 高 金 枝
法官 吳 青 蓉
法官 吳 光 釗
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
Ｑ
還沒人留言.. 成為第一個留言者