最高法院民事-TPSV,105,台上,2156,20161202

最高法院民事判決 一○五年度台上字第二一五六號
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 朱潤逢
訴訟代理人 邱雅文律師
複 代理 人 許正欣律師
許仁純律師
被 上訴 人 繼德印染科技股份有限公司
法定代理人 邱奕旺
訴訟代理人 蔡文燦律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○四年七月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度重上更㈠字第一四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於撤銷執行程序及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十九年六月一日向訴外人聖諄實業有限公司（下稱聖諄公司）、上和纖維股份有限公司（下稱上和公司，合稱聖諄等二公司）承租坐落桃園縣觀音鄉（現改制為桃園市○○區○○○區段○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）及其上○○○、○○○之一號建物（下稱原建物）之一部分，經該二公司同意後，拆除伊承租部分之建物，重新建造如第一審判決附圖（下稱附圖）139(A)、(B)、(C)、(D) 所示建物（下合稱系爭建物），由伊原始取系爭建物所有權。

詎上訴人以台灣桃園地方法院九十九年度司拍字第六一四號裁定為執行名義，聲請同院以一○○年度司執字第一六○六四號受理包括系爭建物之不動產為強制執行（下稱系爭執行事件）等情。

爰求為確認其對系爭建物所有權存在（於原審追加），並依強制執行法第十五條規定，撤銷系爭執行事件就系爭建物所為執行程序之判決。

上訴人則以：上和公司於九十年七月以系爭土地及原建物全部為伊設定抵押權後，於九十八年十月將原建物出售移轉登記予聖諄公司；

被上訴人於九十九年八月就承租建物為修繕，而非重建系爭建物，非系爭建物所有權人；

系爭建物縱認係重建，但與原建物未拆除部分共用同一出入口而欠缺獨立性，為抵押權效力所及；

倘認系爭建物具獨立性，伊仍得對之聲請併付拍賣等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為駁回被上訴人異議之訴之判決，改判如其聲明，並確認被上訴人對系爭建物所有權存在，無非以：上和公司於九十年七月以系爭土地及原建物全部設定抵押權予上訴人，被上訴人於九十九年六月一日向聖諄等二公司承租系爭土地及原建物之一部分等事實，為兩造所不爭。

被上訴人主張其於九十九年八月開始拆除承租部分之原建物，原舊有鋼骨結構全部拆除，並在原建物部分基座上搭建鋼柱鐵皮屋（即系爭建物）乙節，業經證人即其出資委請承作拆建工程之訴外人利和工程有限公司（下稱利和公司）監工鄭禮廷證述明確，參以被上訴人於建造完成後，即於一○○年五月向稅務局中壢分局辦理分割登記，並就系爭建物繳納房屋稅等情，堪認系爭建物係被上訴人出資拆除承租部分之建物而重新建造，非為修繕，應由被上訴人原始取得所有權。

其次，附圖有將六五七、六五七之一建號倒置之錯誤（即附圖(C)部分應為六五七建號，(B)、(D) 部分應為六五七之一建號）；

系爭建物與聖諄公司或訴外人綠隆公司、鎮宏公司使用部分並未相通，二者各有獨立出入口，僅共用圍牆所設大門出入，業經第一審法院依卷附被上訴人提出之手繪圖勘驗現場核驗無訛，並有現場照片可稽；

且依利和公司之報價單記載，被上訴人重建系爭建物時確新設其出入口，系爭建物不僅構造上獨立，使用亦具獨立性，為獨立之建物，而非附屬或附加於六五七之一建號未拆除部分，自無民法第八百六十二條第一項及第三項前段規定之適用，亦不得依同條第三項但書準用第八百七十七條規定，聲請對系爭建物併付拍賣。

從而，被上訴人請求確認其對系爭建物所有權存在，及依強制執行法第十五條規定，撤銷系爭執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，均應予准許等詞，為其判斷之基礎。

茲分二部分說明之：關於確認所有權部分：原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，認系爭建物係被上訴人出資重建之獨立建物，由其原始取得所有權，而就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。

上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。

關於撤銷執行程序部分：按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，並應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長於訴訟程序中定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，倘有違背，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，觀諸民事訴訟法第一百九十九條第一、二項規定自明。

次按抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，仍得為使用收益，但如影響抵押權者，對抵押權人不生效力，故土地所有人於設定抵押權後，於同一土地上成立租賃關係，並同意承租人於該抵押之土地上營造建築物，致抵押權人實行抵押權受有影響者，抵押權人即得聲請法院終止該租賃關係後拍賣之，於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將該建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，復為民法第八百六十六條第二項、第八百七十七條第二項所明定。

查上和公司以系爭土地及原建物全部為上訴人設定抵押權後，復就系爭土地之一部分與被上訴人成立租賃關係，並同意被上訴人將原建物拆除並重建系爭建物，系爭建物為獨立之建物，非原建物設定抵押權後所附加，乃原審確定之事實，並據以確認其所有權為被上訴人所有，不得依民法第八百六十二條第一項及第三項規定聲請併付拍賣，固非無見；

惟被上訴人既於上和公司將系爭土地設定抵押權於上訴人後，始與上和公司就系爭土地成立租賃關係並營造系爭建物，倘該租賃關係致上訴人實行系爭土地之抵押權受有影響，揆諸前揭說明，上訴人得聲請終止該租賃關係，將系爭建物併付拍賣。

上訴人辯稱：縱系爭建物為系爭土地抵押權設定後新建，依法即應併付拍賣云云（見一審卷㈠第九七頁），並非全然無據。

乃原審審判長對此法律關係未予闡明，令上訴人為必要之敘明或補充，並就上訴人是否向執行法院聲請終止被上訴人對系爭土地之租賃關係及將系爭建物併付拍賣之事實，進行調查審認，俾以進行適當完全之辯論，徒以被上訴人就系爭建物有所有權，遽認得撤銷系爭建物執行程序，訴訟程序難謂無重大瑕疵。

本件事實既尚有未明，無從為此部分法律上之判斷，應有發回之原因。

上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 玉 山
法官 劉 靜 嫻
法官 李 寶 堂
法官 鍾 任 賜
法官 陳 駿 璧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十二 日
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