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最高法院民事判決 一○五年度台上字第七四七號
上 訴 人 謝 秋 蓉
游劉金寶
游 志 明
游 志 郎
游 志 正
游 蕙 綾
詹 賜 和
林 明 華
洪 宗 勳
徐 進
吳 全 福
徐 麗 華
阮 淑 麗
林 慶 榮
共 同
訴訟代理人 游 鉦 添律師
被 上訴 人 黃 種 進
訴訟代理人 林 照 雄律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國一○三年七月三十日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度上更
㈠字第三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，同段七三九號土地原所有權人即伊父親黃世鍊並將該土地民國九十五年七月二十五日之前及之後未收回之利益或權利均讓與伊。
上訴人謝秋蓉自九十三年八月一日起將其相臨同段七一三地號土地上房屋遮雨棚延伸，無權占有伊所有七一二地號土地面積十一點五二平方公尺；
上訴人游劉金寶、游志明、游志郎、游志正、游蕙綾（下稱游劉金寶等五人）之被繼承人游良盛亦於同時將其相臨同段七三七地號土地上房屋遮雨棚延伸，無權占用七三九地號土地面積五點三一平方公尺（詳如原判決附圖【下稱附圖】所示七一二、七三九地號土地上斜線部分）。
上訴人林明華、洪宗勳、詹賜和、徐進、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮（下稱林明華等八人）及第一審共同被告陳國慶，則在系爭土地上之特定部分擺設攤位，分別無權占用系爭土地，致伊受有損害等情，爰依不當得利及繼承之法律關係，求為命林明華等八人、謝秋蓉及游劉金寶等五人（此五人應連帶給付）各返還如原判決附表（下稱附表）一所示金額及利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：系爭土地為公用地役權之既成道路，縱認伊等使用超出公眾通行目的，被上訴人亦不得為相同使用收益，自無相當於租金之損害可言，其請求顯係權利濫用。
系爭土地為流動攤販聚集之市場，林明華等八人並未與謝秋蓉、游良盛訂立租約，給付租金；
謝秋蓉、游良盛亦僅搭設遮雨棚延伸至系爭土地之上空，並未妨害被上訴人之使用權能，縱認得請求不當得利，亦應酌減。
且謝秋蓉、游良盛所占之上空，與林明華等八人所占之位置相同，被上訴人顯屬重複請求，其就同一攤位，分別對洪宗勳及詹賜和為請求，亦屬重複。
又被上訴人主張之不當得利過高，況自起訴狀繕本送達伊等回溯逾五年部分之請求權，已罹於消滅時效等語，資為抗辯。
原審審理結果以：被上訴人所有之系爭土地均為既成道路，並為流動攤販聚集之市場。
上訴人林明華自九十五年四月十一日起至九十八年四月一日止，洪宗勳、吳全福、徐麗華均自九十四年八月十二日起至九十九年八月十一日止（洪宗勳B攤位每日二十時至翌日凌晨三時），詹賜和自九十五年六月六日起至一○○年一月十八日（B攤位每日十五時至二十時），阮淑麗自九十五年四月十一日起至九十七年十一月四日止，徐進於九十四年一月三十日起至九十七年七月二十三日止，林慶榮於九十五年二月十五日起至九十六年十一月二日止，各在系爭土地特定部分擺設攤位（位置面積如附表二所示）。
謝秋蓉自九十五年四月十一日起至九十八年四月一日以其房屋之遮雨棚延伸，遮蔽七一二地號土地面積十一點五二平方公尺，游良盛於九十五年四月十一日起至九十七年十一月四日以其房屋遮雨棚延伸遮蔽七三九地號土地面積五點三一平方公尺；
謝秋蓉、游良盛復依序自九十八年八月四日、五日起至一○○年一月十八日止，以雨遮占用同一位置。
林明華等八人、謝秋蓉、游良盛等，既未證明其等占有使用系爭土地具有合法正當權源，自屬無權占有。
而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，所謂無權占有他人土地，包括既成道路。
既成道路之所有權人，當然亦因其土地遭無權占有，而受有相當租金之損害。
又土地所有權之權能，及於土地之上、下，為民法第七百七十三條所明定。
謝秋蓉、游良盛雖僅以遮雨棚延伸至系爭土地之上空，然與占有使用行為無異，當然亦致土地所有權人受有相當於租金之損害。
七三九地號土地原所有人黃世鍊已於九十五年七月二十五日書立土地及權利移轉證明書，將該土地之前及之後未收回之利益或權利移轉予被上訴人，且經受讓人為債權讓與之通知，則被上訴人行使該土地所有權移轉登記前之不當得利請求權，亦無不合。
再者，私有土地縱成立公用地役權，在徵收前，地主僅有容忍大眾通行之義務，非謂應容忍他人任意無償占用，所有權人請求無權占有人返還不當得利，乃為維護自己權益，非以損害他人為主要目的，亦與公共利益無違，自難謂係權利濫用。
上訴人最早無權占用之時期為九十四年一月三十日，被上訴人既於九十九年一月二十九日提起本件訴訟，亦未罹於時效。
系爭土地因攤販聚集，成為黃昏市場及夜市，而上訴人占用土地之目的為擺設攤位營商，自無依土地法第一百零五條關於租金上限準用同法第九十七條規定可言。
審酌林明華、徐進、阮淑麗、林慶榮等人於九十三年七月間向被上訴人負責之協融國際有限公司承租攤位之租金，吳全福、徐麗華向游良盛所付之租金，洪宗勳向非地主所付之租金，詹賜和則係於洪宗勳收攤後繼續使用該攤位等情，被上訴人主張林明華等八人應返還不當得利各如附表一所示，應屬正當有據。
謝秋蓉與游良盛架設遮雨棚分別延伸遮蔽系爭土地如附圖七一二地號土地斜線部分與附圖A、B、C、D部分重疊，七三九地號土地斜線部分與附圖E、F、G、H部分重疊，經分別按其所占重疊面積之比例，依附圖A-H部分之相當於租金核算其利益，被上訴人主張謝秋蓉、游良盛不當得利依序為每月一萬三千三百十一元、四千七百十七元，亦屬合理，游良盛已死亡，其不當得利應由游劉金寶等五人連帶給付，並屬有據。
上開重疊部分，謝秋蓉、游良盛均係使用土地之上空，其債務發生之原因雖與林明華等八人不同，但其占用目的乃在輔助林明華等八人之攤位使用，與林明華等八人之使用所獲利益，應屬同一，應互就時間及空間重疊部分，對被上訴人負不真正連帶返還責任。
因認被上訴人依不當得利及繼承之法律關係，請求林明華等八人、謝秋蓉及游劉金寶等五人（此五人應連帶給付）各返還如附表一所示金額及利息，重疊部分並負不真正連帶返還責任，應予准許等詞，為心證之所由得。
爰廢棄第一審就謝秋蓉、游劉金寶等五人之被承受訴訟人游良盛及詹賜和，關於附表一編號⑴、⑵及⑷其中二十七萬零一百六十七元本息所為被上訴人敗訴判決，改判如其聲明所示，並維持第一審就林明華等八人所為敗訴判決，駁回其等上訴。
查系爭土地乃黃昏市場、夜市攤販群聚之地，林明華等八人、謝秋蓉、游良盛等無權占用土地並非供建築房屋，原審認其不當得利之計算基礎，無依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定之餘地，難謂違誤。
又原判決理由已論及謝秋蓉、游良盛與林明華等八人占用重疊部分，使用土地所獲利益，應屬同一，就返還各該不當得利，負不真正連帶責任，雖主文附表一「不真正連帶之免責欄」漏未列載林明華、詹賜和與謝秋蓉相互同免責任，應屬更正問題，與判決結果不生影響。
上訴論旨，徒以原審取捨證據認定事實之職權行使及其他與裁判無礙事項，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十八 日
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