最高法院民事-TPSV,105,台上,772,20160505

最高法院民事判決 一○五年度台上字第七七二號
上 訴 人 洪合明即華揚工程行
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
被 上訴 人 百州機電有限公司
法定代理人 張麗華
訴訟代理人 吳晉賢律師
顧立雄律師
趙書郁律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○四年八月十二日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（一○三年度重上更㈠字第九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件被上訴人主張：兩造於民國九十一年至九十三年間成立承攬契約，伊將所承攬中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）之工程轉由上訴人施作，並未約定預付工程款，伊亦未積欠工程款。

詎上訴人以伊積欠工程款新台幣（下同）一千八百七十三萬四千二百七十一元，扣除預先支付之八百十一萬二千二百四十二元，尚應給付一千零六十二萬二千零二十九元為由，聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於九十七年一月十五日發給九十七年度促字第九三一號支付命令（下稱系爭支付命令），命伊如數給付本息並賠償程序費用一千元，因伊疏未聲明異議而於同年四月九日確定。

嗣上訴人以系爭支付命令為執行名義聲請對伊強制執行，經高雄地院以九十七年度司執字第三九六五七號強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封伊之不動產。

惟上訴人自九十三年九月二十二日起即退場未施作工程，於退場前曾向伊借貸如原判決附表（下稱附表）一所示款項共一千八百三十萬六千四百八十一元，迄未清償；

又曾以加工為由，將中鋼公司交伊施作如附表二所示物品攜離工地而未攜回，致伊自行購買補足，受有如附表二所示金額之損害，依民法第二百二十七條第二項規定，上訴人應如數賠償；

另上訴人曾於九十三年十二月十四日簽署三張確認單（下稱系爭確認單），承諾於九十四年一月十六日完成該確認單所示未完工及有瑕疵之工程，然均未履行，致伊受有自行施作之損害四千四百零九萬六千四百五十六元，得請求上訴人賠償。

伊以該三項債權抵銷系爭支付命令債務，上訴人不得對伊強制執行等情，爰依強制執行法第十四條第一項提起債務人異議之訴，求為撤銷系爭執行事件強制執行程序之判決。

上訴人則以：伊所領取如附表一所示之款項，非借款而係工程預付款，被上訴人業以其應付之工程款扣抵，不得以之主張抵銷。

又伊所攜出如附表二所示物品，於加工後均已攜回，被上訴人對伊並無損害賠償債權，亦不得主張抵銷，且該債權請求權已罹於時效，時效完成前亦不適於抵銷。

另伊退場未施作部分既未請款，被上訴人因收回自行完成而衍生之費用，應由其負擔，與伊無關。

況伊未繼續施工，係可歸責於被上訴人，不得以伊未完成系爭確認單所示工程而請求損害賠償，並據之為抵銷。

再者，系爭支付命令請求之項目及金額，均為伊已施作部分之工程款及材料費用，被上訴人不得再為相反主張，亦不得以之與工程有關款項主張抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判如其聲明，無非以：兩造於九十一年至九十三年間成立承攬契約，被上訴人將其承攬之中鋼公司工程轉由上訴人施作，上訴人於附表一所載日期，受領附表一所示金額，並於被上訴人之帳簿（下稱系爭帳簿）簽名，惟於九十三年九月二十二日起自工地退場，未繼續施作該工程。

系爭支付命令命被上訴人給付上訴人一千零六十二萬二千零二十九元本息及程序費用，該命令於九十七年四月九日確定，上訴人以之為執行名義聲請強制執行，經高雄地院以系爭執行事件查封被上訴人之不動產等情，為兩造所不爭執。

系爭帳簿於附表一編號20記載「93年9月20日」、「借32萬，共已借8171218，未開發票」，並經上訴人簽名，其意應為：「上訴人向被上訴人借款三十二萬元，連同之前借貸合計為八百十七萬一千二百十八元」（下稱系爭借款）。

除附表一編號1、4、13、14、15等五筆款項外，其餘十五筆款項於系爭帳簿載明「借」、「先借」、「共欠」、「共借」等字樣，其借貸意旨明確，堪認係上訴人向被上訴人借貸之款項。

惟被上訴人自承於上訴人領取工程款時，會扣除其當月所借款項，可見上訴人所借款項於九十三年九月二十日以工程款扣抵後，尚餘系爭借款未清償。

至系爭支付命令所稱之工程款，並未扣除系爭借款，上訴人就所扣除之「預先支付之八百十一萬二千二百四十二元」係指那些款項，亦無法說明，足徵上訴人辯稱：附表一所示款項均以應領之工程款扣抵云云，並不足取。

是以系爭借款抵銷系爭支付命令所載程序費用一千元、利息二十六萬零四百五十八元、本金七百九十萬九千七百六十元後，該債權尚餘本金二百七十一萬二千二百六十九元。

再者，上訴人於附表二所載日期，自中鋼公司工地攜出物品加工，其品名、數量、單價、總金額、攜出單號、工令編號如附表二所示，上訴人自應舉證證明其於退場前已將附表二所示物品全部運回中鋼公司。

然依中鋼公司一○四年五月二十一日函所載，除附表二編號10、14、16、18、20、23、24、27、34、37、38、39、40部分（總金額為一千三百九十四萬八千六百二十元，下合稱攜回部分）所示物品，有相同工令編號之物品攜入單外，其餘27項並無物品攜入單，上訴人既未舉證證明其於退場前將該27項物品運回中鋼公司工地，應認其未攜回該物品。

另上訴人自九十三年九月二十二日即退場未施作，由被上訴人自行完成工程，中鋼公司交付物品供被上訴人施作，為上訴人攜出加工而未攜回，致被上訴人受有損害，基於兩造間承攬契約之不完全給付損害賠償請求權，得請求上訴人賠償一千三百九十四萬八千六百二十元，該債權雖罹於一年時效，但依民法第三百三十七條規定，被上訴人仍得以之抵銷系爭支付命令所餘債權本金二百七十一萬二千二百六十九元，並溯及於九十四年七月二十六日消滅。

系爭支付命令所示之債權本息及費用，既經被上訴人為抵銷而消滅，上訴人不得再以系爭支付命令為執行名義，聲請強制執行被上訴人之財產。

從而，被上訴人依強制執行法第十四條第一項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（本院三十九年台上字第一○五三號判例參照）。

查被上訴人於上訴人領取工程款時，會扣除其當月所借款項；

上訴人所借款項於九十三年九月二十日以工程款扣抵後，尚餘系爭借款八百十七萬一千二百十八元未清償，為原審認定之事實。

參以被上訴人自承：「上訴人於週轉金、材料款不足時，即向伊借款」、「於領取工程款時，伊會先將當月借給上訴人的週轉金、代付款扣除」等語（見一審卷一二八、一三六頁）；

被上訴人所提之協調會結論、存證信函各載明：「如上訴人向被上訴人『預支』之工程款超過結案金額，則上訴人需負返還溢領之『預支』金額」（見一審卷四八、五○頁）；

上訴人向中鋼公司之陳情書敘及：「伊向被上訴人請領工程『預支』款項」（見原法院重上字㈠卷九頁）；

系爭帳簿記載「共已借0000000 ，未開發票」，如非預借工程款而為單純借款，則與發票之開立何干等節觀之，可見兩造間似有預支工程款之關係存在。

果爾，上訴人於聲請系爭支付命令時所稱：「『百州預支』八百十一萬二千二百四十二元」（見支付命令卷一三頁），是否即為系爭借款？自應斟酌相關證據之調查結果及全辯論意旨以為認定，此與被上訴人得否以該借款為抵銷抗辯，所關頗切，尚有研求之必要。

原審徒以上訴人無法說明該八百十一萬二千二百四十二元所指為何，即為其不利之認定，不免速斷。

其次，依中鋼公司一○四年五月二十一日函說明所述：「攜入單物料可能包含廠商之物料及本公司供料予廠商加工後攜入之成品，故攜入單非可必然明確顯示其對應何筆攜出單，蓋因廠商攜入物料時，會有分批攜入或多種物料一併攜入，亦可能有一併攜入其他工令物料進廠等情事」，及工令攜入單彙總表所示工令編號相同之攜出、攜入單，其品名、重量不符等節（見原審㈡卷一七六至一八○頁），則該攜入單所載之物品，除攜回部分外有無其他物品？亦待調查審認，原判決僅以工令編號為認定基準，並嫌粗疏。

再者，上訴人係於九十三年九月二十二日起退場未繼續施作，附表二未攜回部分物品之攜出時間為九十二年一月十七日至九十三年一月三十日，乃為原審所認定。

而依被上訴人所提工程估驗單、營繕工程結算驗收證明書、修護工令單（見原法院重上字㈠卷第七六至一二七頁），可知被上訴人向中鋼公司承包之工程，工程期限多在九十日以下。

則上訴人所稱：伊於未攜回部分物品之攜出時間內，均在中鋼公司廠區內施作工程，倘未將攜出加工之物料帶回，如何進行該工程之施作云云（見原審㈡卷二四二頁），核屬重要之攻擊方法，原審恝置未論，復未說明何以不足採取之理由，並有判決不備理由之違法。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 五 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 李 文 賢
法官 陳 駿 璧
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十六 日
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