最高法院民事-TPSV,105,台上,809,20160512

最高法院民事裁定 一○五年度台上字第八○九號
上 訴 人 遠東營造有限公司
法定代理人 高興煌
訴訟代理人 宋重和律師
被 上訴人 台北市市場處
法定代理人 許玄謀
訴訟代理人 謝佳伯律師
複 代理 人 楊哲瑋律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○五年二月二十三日台灣高等法院第二審判決（一○四年度上字第一二○九號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。

而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

本件上訴人對於原判決關於其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：上訴人施作之系爭鋁格柵項目經由兩造及系爭工程監造單位黃契介建築師事務所會同於民國一○二年五月八日取樣及送驗，並共同會驗後，經SGS 於一○二年六月三日作成如第一審判決附表（下稱附表）三所示之試驗報告，認該鋁格柵就破壞荷重試驗結果為 2654kgf，不符契約約定值。

上訴人於同年七月五日發函表示系爭鋁格柵項目已檢修完畢，兩造及監造單位共同查驗，由SGS 於一○二年九月二日作成如附表四所示之試驗報告，仍認該鋁格柵就300kgf變形量、600kgf變形量、900kgf變形量小於一點九mm，及破壞荷重部分，強度3500kgf以上，均不符契約約定值。

上開SGS一○二年六月三日、同年九月二日試驗報告皆經兩造共同送驗，其送驗樣品、申請試驗項目、試驗方法等均經兩造同意，其試驗結果顯較上訴人自行送驗如附表一、二所示之試驗報告為可採。

一○二年十月二十九日兩造及監造單位黃契介建築師事務所召開系爭工程鋁格柵抽驗不合格及驗收缺失會議，決議依系爭契約第四條第一項約定，以標單上外牆飾條鋁格柵金額，扣罰新台幣（下同）一百六十二萬一千六百三十五元（上訴人當場亦未表達不同意見），加計系爭鋁格柵項目之間接工程費及營業稅，共計扣款一百八十二萬八千六百九十五元，並無不合等情。

指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

又不必要之證據方法，法院原可衡情不予調查，不為當事人證據之聲明所拘束。

原審以上訴人雖聲請向台灣省結構技師公會函詢，系爭鋁格柵項目截取三十公分長度，以平均受力之橫壓方式是否可能達到破壞強度 3500kgf；

及再次將系爭鋁格柵項目以截斷面朝上，並以直立平均受壓方式鑑定該鋁格柵是否能達系爭契約要求之破壞強度 3500kgf云云。

惟上訴人於兩造兩次共同送驗鑑定時均同意其試驗項目及方法，嗣於試驗結果不合格後，始爭執其檢驗方式，尚非可取。

認無函查及再行鑑定之必要，而未予調查。

於法並無違背，併此敘明。

據上論結，本件上訴為不合法。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

中 華 民 國 一○五 年 五 月 十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 李 彥 文
法官 蔡 烱 燉
法官 黃 國 忠
法官 梁 玉 芬
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十四 日
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