最高法院民事-TPSV,105,台上,820,20160512

最高法院民事判決 一○五年度台上字第八二○號
上 訴 人 膺豐營造股份有限公司
法定代理人 施永發
訴訟代理人 石繼志律師
上 訴 人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處
法定代理人 賴明煌
訴訟代理人 楊昌禧律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○四年二月十一日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（一○二年度建上更㈠字第一號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件上訴人膺豐營造股份有限公司（下稱膺豐公司）主張：伊於民國九十二年八月十八日與對造上訴人交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處（下稱高南區工程處）就「高速鐵路站區聯外道路系統改善計劃台南沙崙站高鐵橋下道路工程第一標（301K+110～308K+000）」（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約），總工程款為新台幣（下同）九億九千一百九十三萬三千六百七十六元。

伊於同年月二十六日申報開工後，即按工程規劃進行施作，詎高南區工程處竟於九十三年十一月二十四日以伊工程進度落後超過百分之十為由，向伊為終止系爭契約之意思表示，伊對其終止理由雖不表認同，且以高南區工程處既於嗣後將未完工部分另行發包與第三人施作，亦有任意終止之意思，乃同意終止。

惟無論係高南區工程處任意終止或兩造合意終止，高南區工程處均應依系爭契約之約定，就伊已施作之工程部分辦理結算核實給付，並賠償伊因而所受之各項損害。

經伊多次催促後，高南區工程處始同意由伊依系爭契約約定自行委請合格專業技師為鑑定，惟伊委請台灣省土木技師公會（下稱省技師公會）為鑑定後，高南區工程處卻拒絕依鑑定結果處理，伊已於九十四年十月六日催告限其於五日內給付，高南區工程處仍拒絕，自得請求高南區工程處給付下列款項：㈠實做部分工程款六千三百零四萬七千八百七十七元、㈡追加工程款一千一百十八萬八千零四十四元、㈢臨時工程款四百二十九萬六千八百零一元、㈣物價指數追加款三千七百八十九萬一千六百二十一元、㈤終止契約所受損害五千六百八十萬九千二百六十八元、㈥賠償協力廠商之損失四千一百三十八萬三千七百三十一元，合計二億一千四百六十一萬七千三百四十二元等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命高南區工程處如數給付，及加計自九十四年十月十二日起算法定遲延利息之判決（膺豐公司逾上述項目及金額之請求部分，業經第一審判決其敗訴確定，不予贅述）。

上訴人高南區工程處則以：膺豐公司於施作過程中進度落後，計至九十三年十月十五日止，其進度僅為百分之三十八．八七，已落後預定進度百分之五○．○八達百分之十一．二一，伊乃依系爭契約第十五條第二項第二款約定向膺豐公司為終止之表示，膺豐公司亦表示無意見而同意辦理結算，系爭契約業已合法終止。

至膺豐公司所稱之各項損害，或其計算數據與事實不符，或屬其依約應辦理事項，或其主張與契約約定內容不符，或屬可歸責膺豐公司之事由，均不得請求。

縱認伊有給付義務，膺豐公司因違約致伊重新發包而受有增加支出二億二千一百六十五萬八千一百四十五元之損害，伊亦得以此金額為抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審所為駁回膺豐公司請求高南區工程處給付八百七十萬四千一百三十九元本息部分之判決廢棄，改判高南區工程處如數給付，其餘部分（請求給付二百三十五萬二千五百二十元本息）判予維持，駁回膺豐公司之上訴；

暨維持第一審所為命高南區工程處給付二億零三百五十六萬零六百八十三元本息部分之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於九十二年八月十八日就系爭工程簽訂系爭契約，總工程款九億九千一百九十三萬三千六百七十六元，膺豐公司並於同年月二十六日申報開工；

高南區工程處嗣於九十三年十一月二十四日以膺豐公司施工進度於九十三年十月十五日為百分之三十八．八七，較預定進度百分之五○．○八落後超過百分之十為由，向膺豐公司為終止系爭契約之意思表示，膺豐公司已於翌日收受通知，為兩造所不爭。

兩造於九十四年一月三十一日召開系爭工程協調會，同意依契約附件『交通部公路總局工程投標須知及附件』第四十三條之規定，由承包商自行委託合格專業技師或顧問丈量計算之及負擔費用。

以鑑定結果為協商基準，另訂期協商；

嗣膺豐公司委託省技師公會為鑑定，第一審則函囑省技師公會為補充鑑定。

依卷附之補充鑑定報告及鑑定技師蔡柏棋之證述，可知工程已施作完成部分達百分之四十五．六○九○四，縱扣除「已進場檢驗材料款」、「工程變更及追加款」、「交通維持費及安全衛生費」等項目，工程進度亦達百分之四十二．二四七六二。

膺豐公司於九十三年十月間停工，其後僅施作些許收尾工程，迄至省技師公會九十四年一月間實地鑑定前之進度僅有百分之一，以此推知膺豐公司於九十三年十月十五日施工進度最低仍達百分之四十一．二四七六二，並無與預定進度落後超過百分之十情事。

省技師公會之鑑定報告係由該公會之土木技師親自前往現場實地為各項會勘測量、檢測、取樣後，依其確認現況之結果為評斷及核算而製作，而財團法人台灣營建研究院（下稱營建研究院）之鑑定報告則係採書面審核方式，並非依具體之會勘測量、檢測、取樣為核算，兩相比較，自以省技師公會之鑑定報告較為詳實。

省技師公會之鑑定時間為九十四年一月至三月間，距膺豐公司停止施作及高南區工程處終止契約之時間較接近，其鑑定結果較符合當時實際之情況，誤差程度相對較低。

且省技師公會與兩造間並無任何經濟或其他利害關係存在，亦無偏袒一方或刻意失真必要。

第一審依兩造合意，囑託營建研究院以省技師公會鑑定報告為基礎，就「關於兩造爭執部分，鑑定省技師公會之鑑定報告有無違反工程實例及常規？暨依契約內容鑑定是否符合契約規定，應否付款」等項為鑑定，惟營建研究院就上開事項均置之不論，僅分敘省技師公會意見、高南區工程處意見、爭點、爭點分析、營建研究院鑑定意見，益見營建研究院所為之鑑定報告無足憑採。

綜上，省技師公會之鑑定結果與施工情況之事實相符，應堪採認。

九十三年十月十八日趕工協調會上雖記載雙方確認工程進度於九十三年十月十五日為百分之三十八．八七，較預定進度落後百分之十一．二一，雙方同意依系爭契約第十五條第二項第二款規定辦理終止契約等語，惟膺豐公司不同意此項施工進度之認定，該會議紀錄亦非由膺豐公司之法定代理人或經合法授權處理契約爭議之人簽名；

另案刑事判決援引該次會議紀錄之工程進度所為之認定，不足以拘束民事法院之判斷；

高南區工程處雖依政府採購法規定公告膺豐公司為拒絕往來廠商確定，僅屬行政處分性質，均不足為膺豐公司已承認施工進度落後超過百分之十之依據。

膺豐公司並無施工進度落後超過百分之十情事，高南區工程處以此為由終止系爭契約雖不合法，惟膺豐公司於高南區工程處表示終止系爭契約之前、後期間，多次以口頭或書面就施工進度之認定及終止依據等，向高南區工程處提出異議，高南區工程處明知上情而仍接續進行辦理結算程序及後續工程之發包事宜，復拒絕膺豐公司之繼續施作，應認高南區工程處亦有終止系爭契約之主觀意思；

膺豐公司主張系爭契約業經高南區工程處任意終止，應堪採信。

系爭契約既因高南區工程處之任意終止而失其效力，膺豐公司自得請求下列款項：㈠追加工程款一千一百十八萬八千零四十四元部分：其中「樁底灌漿」乙項，依系爭契約附件所示屬於必須施作部分，單價分析表或工程詳細價目表並未列計該部分費用，自應辦理工程追加，且高南區工程處亦有辦理工程追加之意。

高南區工程處不爭執膺豐公司已實際施作樁底灌漿完畢，經省技師公會鑑定其金額為九百六十一萬四千四百八十六元，膺豐公司請求此部分之追加款，並無不合。

關於「巨額工程告示牌工程安裝費用」部分，膺豐公司已依高南區工程處要求，變更巨額工程告示牌之規格並已施作完成，參酌省技師公會之鑑定金額，膺豐公司請求此項費用十一萬四千二百四十八元，尚屬適當。

合計上開二項金額，加計百分之十利潤管理費及百分之五營業稅後之追加工程款為一千一百十八萬八千零四十四元。

㈡臨時工程款部分：依省技師公會之鑑定結果及證人即鑑定技師蔡柏棋之證述，膺豐公司確有施作「臨時沉沙池暨排水溝」、衛生安全及工地交通維持等項工程，各該證據亦明確顯示確有此類工程之施作，復係施工項目之一，且有相當之數量，衡情膺豐公司為施工需要應會施作。

依系爭契約之單價分別核算「臨時沉沙池暨排水溝」、衛生安全及工地交通維持等費用，依序為一百七十八萬六千九百零七元、三十四萬八千四百八十八元、一百六十萬零九百五十四元。

合計上開項目金額再加計百分之十利潤管理費及百分之五營業稅後之臨時工程款為四百二十九萬六千八百零一元。

㈢實做工程款部分：依省技師公會之鑑定報告所示，此部分工程款為六千三百零四萬七千八百七十七元。

㈣物價指數追加款部分：兩造不爭執本件存在物價調整之客觀情狀，且「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱物調原則）第一條已明確規定：「無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過百分之二．五部分，辦理工程款調整」等語，可見就此項物價調整款部分，應以物調原則所規定之百分之二．五為依據。

系爭工程自第一期至第十七期估驗款暨最後一期（尾款）估驗款金額，經依上開物調原則調整金額後，合計增加之調整金額為四千三百五十八萬七千二百六十九元，扣除高南區工程處已給付之物調款五百六十九萬五千六百四十八元後之物價指數追加款為三千七百八十九萬一千六百二十一元。

㈤終止契約所受損害部分：高南區工程處苟未任意終止系爭契約，膺豐公司應可依約履行並取得預期之利潤，自得請求高南區工程處賠償該部分之預期利益。

參酌財政部訂定之課稅資料、系爭契約之約定及高南區工程處自行辦理結算所採認之基準，均係以總數之百分之十為合理適當之數據，故膺豐公司主張以工程總款百分之十計算其因終止契約所受損害金額，應屬可採。

膺豐公司尚未施作之其餘工程金額為五億六千八百零九萬二千六百八十一元，按百分之十比例計算，其金額為五千六百八十萬九千二百六十八元，惟膺豐公司既得請求上揭追加工程款，所受之該部分利潤，於計算本項下之損害時應予扣除，故膺豐公司請求其中之五千四百四十五萬六千七百四十八元，自屬有據。

㈥賠償協力廠商之損失部分：膺豐公司主張賠償協力廠商合計共四千一百三十八萬三千七百三十一元之損失，業據其提出相關書證為證。

膺豐公司係因高南區工程處終止契約後，致無法履行與訴外人公司間之契約，膺豐公司於賠償協力廠商損失後，自得向高南區工程處請求賠償該部分之損害。

再系爭契約係由高南區工程處任意終止，膺豐公司並無債務不履行情事，高南區工程處於系爭契約終止後，就未施作完成部分另行發包因而增加工程款之支出，不得向膺豐公司請求賠償，高南區工程處主張受有額外支出工程款二億二千一百三十萬七千二百七十九元之損害，並以之與膺豐公司之請求為抵銷抗辯，為無理由。

從而膺豐公司本於系爭契約法律關係，請求高南區工程處給付工程款或賠償其損害，在二億一千二百二十六萬四千八百二十二元本息範圍內，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則為無理由等詞，為其判斷之基礎。

按定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。

前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠償責任，後者依民法第五百十一條規定，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害。

故定作人於工作未完成前，行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第五百十一條所稱之定作人任意終止契約之意思表示。

原審謂高南區工程處之終止系爭契約為不合法，即將之轉換為民法第五百十一條所稱之定作人任意終止契約之意思表示，已嫌速斷。

次按合意終止契約與終止權之行使不同，效果亦異。

前者為契約當事人以契約終止其原有契約，使原有契約之法律關係歸於消滅，後者則係契約當事人之一方以單方之意思表示，消滅原有契約之法律關係。

合意終止契約之損害賠償，應依雙方當事人之約定定之，至於行使終止權之損害賠償，除當事人另有約定者外，應依法律有關之規定（如民法第二百六十三條準用第二百六十條）。

查卷附之九十三年十月十八日趕工協調會會議紀錄記載：「本工程截至九十三年十月十五日止，預定進度為百分之五○．○八，實際進度為百分之三十八．八七，進度落後已達百分之十一．二一，經當場與膺豐公司確認進度落後百分之十一．二一無誤。

『經雙方協議後，同意依契約第十五條第二項第二款規定辦理終止契約。』

……㈣終止契約後之各項已完成契約數量之丈量、結算、驗收等事宜，請昭淩公司依契約附件投標須知第四十三條規定速辦完成，承包商表示願意派員會同全力配合辦理。」

（見一審卷第一五二頁），九十四年一月三十一日協調會會議結論第一點則載：「有關工程結算數量及爭議部分，雙方同意依契約附件『交通部公路總局工程投標須知及附件』第四十三條之規定，由承包商自行委託合格專業技師或顧問丈量計算之及負擔費用。

以鑑定結果為協商基準，另訂期協商。

有關工程履約保證金返還部分，雙方同意另擇期邀集雙方法律顧問再行協商。」

（見一審卷第九八、九九頁）。

就系爭契約之終止方式，載明係經雙方協議同意，復稱依「投標須知及附件」第四十三條規定辦理結算及協商返還履約保證金，未有一詞涉及後續賠償事宜，似見高南區工程處初雖以系爭工程進度落後百分之十以上為由行使契約終止權，惟經雙方協議後，一致同意依契約第十五條第二項第二款規定終止，而關於契約終止後之效果，則依「投標須知及附件」第四十三條規定辦理（即就已做工程數量為結算）。

果爾，能否謂系爭契約係由高南區工程處片面依民法第五百十一條規定終止？亦有再為研求之餘地。

倘系爭契約係兩造合意終止，即均無依民法第二百六十三條準用第二百六十條規定，請求他方賠償損害之餘地。

系爭契約是否係兩造合意終止，關乎膺豐公司得請求之項目及金額，併高南區工程處得否請求損害賠償及執以主張抵銷，該等事實尚未臻明確，本院無從為法律上之判斷。

末查膺豐公司請求之「終止契約所受損害」乙項，係指原工程範圍未施作部分預期可得之利益，與其另外請求之「追加工程款」不同。

原審認定膺豐公司之「終止契約所受損害」為五千六百八十萬九千二百六十八元，竟指膺豐公司既得請求追加工程款，所受之該部分利潤不得計入所受之損害，否准膺豐公司請求超過五千四百四十五萬六千七百四十八元之損害部分，並有可議。

兩造上訴論旨，分別指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 五 月 十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 鍾 任 賜
法官 陳 駿 璧
法官 李 文 賢
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十三 日
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