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最高法院民事判決 一○五年度台上字第八二二號
上 訴 人 李錦雲
賴玟燕
賴正偉
上 一 人
法定代理人 范淑貞
賴志明
共 同
訴訟代理人 賴思達律師
被 上訴 人 胡俊雄
訴訟代理人 施瑞章律師
上列當事人間請求返還借名登記財產等事件，上訴人對於中華民國一○四年八月十一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人為給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊與原共同被告賴洲沛、訴外人賴焜煌（已於民國九十七年十月十五日死亡，以下合稱賴焜煌等三人）於八十一年四月合資新台幣（下同）三千八百萬元，購買南投縣○○鎮○○段（重測前為○○○段）七一○、七一二、七一三、七一
四、七二八、七三○、七七九地號等七筆土地（其中七一二、七一三、七一四、七二八、七三○地號土地合併登記為七一二地號土地後，再於九十六年間分割為七一二、七一二之一、七一二之
二、七一二之三、七一二之四地號等五筆土地，下與七一○、七七九地號土地合稱甲筆土地），並借名登記為賴洲沛之妻即上訴人李錦雲所有。
賴焜煌等三人另於八十一年八月間合資六百七十二萬元，購買同鎮○○段（重測前為○○段）八○二、八○三、八三一、八三四、八三六、八三九地號等六筆土地（以下合稱乙筆土地），並借名登記為伊所有，嗣於九十五年六月二十一日借名登記予賴洲沛之女即上訴人賴玟燕。
伊已終止與李錦雲、賴玟燕就甲、乙筆土地之借名登記契約，然李錦雲竟於九十七年八月二十九日將七一二、七一二之四地號土地所有權全部移轉登記予賴玟燕，於同年十月二十一日將七七九地號土地所有權全部移轉登記予上訴人即賴洲沛之孫賴正偉，又將七七九地號土地所有權全部及七一二之二地號土地應有部分一萬分之四四六五設定三百萬元最高限額抵押權予賴玟燕，惟彼等間並無買賣關係及資金往來，乃故意脫免訴訟裁判之不利益，意圖侵害伊之借名登記財產返還請求權之債權，該設定移轉所有權之行為均為通謀虛偽意思表示而無效，爰依侵權行為、代位權之法律關係，請求賴玟燕、賴正偉塗銷上開所有權移轉及設定抵押權登記。
如認不得請求賴玟燕、賴正偉將上開登記塗銷，及賴正偉與伊間並無借名登記契約，則李錦雲移轉甲筆部分土地予賴正偉、賴玟燕，已無從履行返還借名財產予伊之義務，且李錦雲將甲筆部分土地移轉，不法侵害伊之財產權，伊得類推適用民法第五百四十四條及依侵權行為規定，請求李錦雲賠償移轉賴玟燕部分之損害二百六十七萬七千四百三十二元；
移轉賴正偉部分之損害四十四萬零一百三十八元，合計三百十一萬七千五百七十元等情，先位聲明：求為命㈠賴玟燕塗銷七七九地號土地所有權全部、七一二之二地號土地應有部分一萬分之四四六五之抵押權設定登記。
㈡賴玟燕塗銷七一
二、七一二之四地號土地所有權全部之移轉登記。㈢賴正偉塗銷七七九地號土地所有權全部之移轉登記。
㈣李錦雲將七一二、七一二之四、七七九地號土地所有權應有部分各百分之二十及七一二之二地號土地所有權應有部分一萬分之八九三移轉登記予伊。
㈤李錦雲將七一二、七一二之四、七七九地號土地所有權應有部分各百分之七移轉登記予伊。
㈥賴玟燕將乙筆土地所有權應有部分各三分之一移轉登記予伊；
備位聲明：求為命李錦雲給付三百十一萬七千五百七十元，及自九十八年六月六日起算法定遲延利息之判決（㈤部分係於原審為擴張，㈥部分原請求賴玟燕給付二百二十四萬元本息，嗣於原審變更聲明，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：八十八年發生九二一大地震後，賴焜煌等三人合資買受之土地市價遠低於向各金融機構設定抵押權之借款金額，而先後遭債權人聲請法院拍賣。
甲筆土地上所設定之抵押權及其擔保債權，於九十四年間經抵押債權人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司）出售予訴外人范淑貞，因被上訴人及賴洲沛、李錦雲無法清償該債權，乃同意將該土地移轉予范淑貞所指定之賴玟燕等人，並非基於借名登記契約關係。
另乙筆土地之抵押債權於九十五年間經賴玟燕代為清償後，由原債權人富析公司將之讓與賴玟燕，被上訴人、賴洲沛亦無法清償該債權，被上訴人乃同意將土地移轉予賴玟燕抵債，賴玟燕非借名登記契約之出名人。
被上訴人對甲、乙筆土地已無權利，李錦雲與賴玟燕、賴正偉間之土地所有權移轉行為，並非通謀虛偽之意思表示等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於駁回被上訴人上述㈠至㈣聲明部分，予以廢棄，改判如其聲明；
另判如上述㈤、㈥之擴張、變更聲明，無非以：賴焜煌等三人先後於八十一年四月、同年八月間，合資購買甲、乙筆土地，分別登記為李錦雲（甲筆）、被上訴人（乙筆）所有，曾分別設定抵押權，嗣因無法清償貸款遭債權人聲請法院拍賣而未拍定。
范淑貞於九十四年十月三日向富析公司買受債權及其擔保之甲筆土地抵押權，另賴玟燕於九十五年四月十三日與富析公司訂立清償約定書，被上訴人於同年六月二十一日將乙筆土地移轉登記為賴玟燕所有。
系爭七一二之二地號土地為供通行道路之用，李錦雲先於九十五年五月間將七一二之一、七一二之二地號土地應有部分一萬分之二○二二以七百七十萬元出賣予訴外人洪敏玲，再於同年六月十三日將七一○、七一二之二地號土地應有部分一萬分之一五二五移轉登記於原共同被告即賴焜煌之子賴國慶，另於九十五年七月間將七一二之三、七一二之二應有部分一萬分之一九八八以七百五十六萬元出賣予訴外人李乙凡，被上訴人提起本訴表明終止借名登記契約後，李錦雲、賴玟燕及賴正偉分別辦理上開聲明㈠、㈡、㈢項所示甲筆土地之所有權移轉及抵押權設定登記。
查范淑貞向富析公司買受債權，除簽約時給付一百萬元外，約定分別於九十四年十二月三十一日、九十五年三月三十一日、同年六月三十日各給付一百萬元，同年十月三十一日給付一千萬元，可見大部分價款履行期均在李錦雲將部分甲筆土地賣給洪敏玲、李乙凡之後，其價金足敷范淑貞買受債權之期款，加計其餘未處分之甲筆土地價值，難認被上訴人係因無法清償，而同意將該土地移轉予范淑貞所指定之賴玟燕等人。
又富析公司至九十五年十月十九日始轉讓債權及其從屬權利予范淑貞，在此之前，范淑貞並未取得對賴洲沛之債權及其從屬權利，可見賴志明所證：賴洲沛之子女晚輩集資向富析公司買受債權後，再將籃城段（即甲筆土地）部分出售給洪敏玲、李乙凡，以該所得清償為買回債權而借貸之款項云云，並不足採。
參以范淑貞為賴洲沛、李錦雲之媳，相互間關係密切；
富析公司於債權移轉前，即於九十五年八月十日同意塗銷存在於洪敏玲、李乙凡所買受土地之抵押權，以配合李錦雲履行給付義務等情，足徵李錦雲將部分甲筆土地出賣與洪敏玲、李乙凡，實為富析公司、李錦雲、范淑貞三方同意之結果。
職是，被上訴人主張賴洲沛、李錦雲以范淑貞名義向富析公司買受債權一節，應屬可信。
其次，賴玟燕與富析公司亦係約定分期清償，即九十五年四月三十日、同年六月三十日、同年八月三十一日各給付一百萬元，同年十月三十一日給付一百六十萬元，大部分清償期皆在李錦雲出賣土地予洪敏玲、李乙凡之後。
審酌證人即代書石至雲所證：沒有提到被上訴人是為了要抵債等語；
且被上訴人於九十五年六月二十一日將乙筆土地移轉登記予賴玟燕時，賴玟燕尚未完全清償富析公司之債務，被上訴人應無同意移轉予賴玟燕抵債之可能，堪認被上訴人主張係為防止其他債權人追討，與賴洲沛商議將乙筆土地借名登記為賴玟燕所有，應可採取。
至證人賴璽文雖稱：伊曾聽聞被上訴人向賴洲沛表示沒有能力處理，要全部放棄交由賴洲沛處理云云，然賴璽文為賴洲沛之子，證言不免偏頗，難以採信。
再按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，應負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項後段定有明文。
李錦雲依甲筆土地之借名登記契約，對被上訴人負有忠實處理事務之義務，竟違反義務，於被上訴人起訴終止該契約後，故意將借名登記之部分甲筆土地為所有權移轉及抵押權設定登記，賴玟燕、賴正偉明知其事，仍由賴洲沛主其事與李錦雲共同辦理，使被上訴人之請求權落空，係屬故意以背於善良風俗之方法，侵害其移轉登記債權，應負損害賠償責任，被上訴人自得依侵權行為損害賠償請求權，請求賴玟燕、賴正偉分別塗銷各該土地之抵押權設定登記、所有權移轉登記，以回復其損害發生前之原狀。
末查依賴焜煌等三人簽立之協議書第一條約定，可見甲、乙筆不動產之借名登記契約，係由賴焜煌等三人依出資比例分別與李錦雲、賴玟燕成立。
被上訴人於起訴時終止與李錦雲、賴玟燕之借名登記契約，依該契約財產返還請求權，而請求李錦雲將七一二、七一二之四、七七九地號土地所有權應有部分各百分之二十七及七一二之二地號土地所有權應有部分一萬分之八九三；
賴玟燕將乙筆土地應有部分各三分之一，分別辦理移轉登記予被上訴人，亦屬有據。
從而，被上訴人依借名登記財產返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，求為如上聲明，為有理由，應予准許等詞，為其判斷基礎。
惟查范淑貞於九十四年十月三日向富析公司買受債權及其擔保之甲筆土地抵押權，約定於簽約時及同年十二月三十一日、九十五年三月三十一日、同年六月三十日各給付一百萬元；
李錦雲先後於九十五年五月、七月間將部分甲筆土地出賣予洪敏玲、李乙凡等事實，既為原審所認定，可見范淑貞於李錦雲將該土地賣予洪敏玲、李乙凡以前，至少須支付三百萬元予富析公司。
上訴人一再主張：范淑貞係為自己利益而出資購買，與賴志明、賴玟燕、賴國慶一起處理積欠富析公司之債務，非為被上訴人、賴洲沛之利益等語（見一審㈠卷二七七頁、三○九頁，㈡卷一○頁、三六頁，原審重上字㈠卷一七四頁背面至一七五頁，㈡卷一三頁背面，原審㈢卷一一一頁），倘若非虛，則賴志明所證：賴洲沛之子女晚輩集資向富析公司買受債權後，再將部分甲筆土地出售給洪敏玲、李乙凡，以該所得清償為買回債權而借貸之款項云云，是否全無可取？又范淑貞係向富析公司買受該公司對賴洲沛及其連帶保證人李錦雲、被上訴人之債權九百八十八萬六千七百八十三元本息及其擔保之甲筆土地抵押權，若未能依約履行，范淑貞須對富析公司負債務不履行責任（見一審㈠卷二六○、二六一、二六四頁），而范淑貞購買該債權後，即為賴洲沛、李錦雲、被上訴人之債權人，除得請求該三人連帶給付上開款項外，亦得聲請拍賣甲筆土地受償。
然范淑貞自負責任，先向富析公司購買債權，事後竟未對被上訴人等債務人求償，甚且塗銷抵押權（見原法院重上㈠卷九九頁、二二七頁，原審㈡卷四六頁），其故安在？上訴人所稱：李錦雲把甲筆土地移轉給賴玟燕、賴國慶、賴正偉，是因為跟富析公司處理債務時，有拿錢出來，向富析公司買回債權及抵押權等節（見一審㈠卷二七七頁、三○九頁，㈡卷三六頁，原審重上字㈠卷九一頁背面），是否可採？即有調查審認之必要。
原審忽略上述范淑貞向富析公司買受債權之經過，徒以范淑貞與賴洲沛、李錦雲相互間關係密切等節，即認賴洲沛、李錦雲係以范淑貞名義向富析公司買受債權，而為上訴人不利之認定，尚嫌粗疏。
次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參看本院四十三年台上字第三七七號判例）。
被上訴人主張乙筆土地於九十五年六月二十一日借名登記為賴玟燕所有云云，為賴玟燕所否認，自應由被上訴人就此借名登記之事實，負舉證之責。
查乙筆土地原登記為被上訴人所有，因無法清償貸款遭聲請執行法院拍賣，賴玟燕於九十五年四月十三日與富析公司訂立清償約定書，被上訴人於同年六月二十一日將乙筆土地移轉登記予賴玟燕等情，乃原審所認定之事實。
參以證人石至雲所稱：「乙筆土地之移轉登記是胡俊雄與賴洲沛委託伊辦理的，因胡俊雄在大陸經商，所以都委託賴洲沛處理與資產管理公司（即富析公司）的債務問題」、「後來是賴洲沛與賴玟燕來找伊，表示要將乙筆土地登記給賴玟燕」（見一審
㈡卷六一至六三頁）；及賴玟燕抗辯：伊代償乙筆土地之債務，都是自己出資等情（見原審㈢卷一一一頁背面），則上訴人所稱：被上訴人係委由賴洲沛處理與富析公司之債務及移轉賴玟燕事務，賴玟燕出資代償被上訴人積欠富析公司之債務，即取得對被上訴人之債權及其擔保之抵押權云云，是否可取？能否逕以賴玟燕與富析公司間為分期清償約定等節，即推認被上訴人因為防止債權人追討，而與賴洲沛商議將乙筆土地借名登記於賴玟燕？究依何證據證明該借名登記之事實？亦待進一步釐清。
原審未予調查審究，即逕以證人石至雲所稱沒有提到被上訴人為了要抵債，即謂被上訴人將乙筆土地登記為賴玟燕所有，係屬借名登記云云，除有違舉證責任之分配，亦不免速斷。
上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 李 文 賢
法官 陳 駿 璧
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十三 日
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