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最高法院民事判決 一○五年度台上字第八四六號
上 訴 人 韓 偉
訴訟代理人 鐘烱錺律師
上 訴 人 中山醫療社團法人中山醫院
法定代理人 陳福民
訴訟代理人 洪嘉呈律師
被 上訴 人 宮翊獻
訴訟代理人 紀育泓律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年四月十四日台灣高等法院第二審判決（一○一年度醫上字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十六年一月間膝蓋不適，至上訴人韓偉自行開設之復健中心進行復健後，情狀良好，僅於蹲下後起立時左膝稍嫌氣力不足，韓偉告知係罹患脂肪墊攣縮，可施以小手術，伊遂於同年五月一日、八月二十八日至僱用韓偉之上訴人中山醫療社團法人中山醫院（下稱中山醫院）看診，經韓偉診斷為脂肪墊攣縮之骨關節病。
嗣伊於九十六年九月二十五日住院，韓偉將空白手術同意書、麻醉同意書交伊簽署後，於翌日對伊施以半身麻醉，進行歷時五小時餘之手術（下稱系爭手術），其間，伊意識清醒，聽見韓偉操作刮刀絞碎一些白色組織，詎韓偉突對伊稱抱歉，謂誤將伊肌腱清除殆盡，只得摘取左腿後方一條約二十公分長之肌腱修補，術後始知韓偉非實施術前告知之「膝關節鏡脂肪墊清除手術」，而係未經伊同意之「髕骨肌腱斷裂」與「膕繩肌腱移植手術」。
伊因系爭手術髕骨肌腱遭韓偉過失切斷，致左髕骨肌腱斷裂併左膝關節僵硬，及左、右大腿後側肌腱斷裂，因而支出醫療費用新台幣（下同）三十九萬九千八百六十二元，受有減少勞動能力損失二百二十二萬零一百十八元，及非財產上損害一百萬元，自得依民法第一百八十四條第一項、第二項，第一百八十八條第一項、第二百二十四條、第二百二十七條、第二百二十七條之一規定，請求上訴人連帶賠償等情，求為命上訴人連帶給付三百六十一萬九千九百八十元，及自九十八年九月二十五日（起訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予論述）。
上訴人韓偉則以：被上訴人左髕骨肌腱斷裂鈣化併左膝關節僵硬，及左右大腿後側肌腱斷裂之傷害，係因疏於復健之自身因素所致，與系爭手術無關，且非伊得預見及避免。
伊施行系爭手術時，因被上訴人之脂肪墊、肌腱嚴重沾黏，無法分離並清除纖維化組織，故將嚴重纖維化之脂肪及肌腱摘取清除，並依醫療常規，自後大腿肌肉摘取膕繩肌腱施作肌腱移植重建手術，並無導致被上訴人遭受第二次傷害或其他併發症之可能。
伊於九十六年九月二十六日預定為被上訴人施行「膕繩肌腱移植重建手術」，被上訴人書立之手術同意書記載之疾病名稱即為「Patella chondromalacia, patella tendon rupture,left knee」（左膝蓋軟骨軟化，左膝蓋肌腱破裂），可見於實施系爭手術前已將診斷及手術內容告知被上訴人，並得其同意。
縱伊告知之手術內容不包括肌腱移植重建手術，亦係因在術中發現肌腱斷裂，始緊急移植重建肌腱，屬緊急避難行為而阻卻違法。
伊為被上訴人施以膕繩肌腱移植重建手術既屬必要，又無過失，自不負損害賠償責任。
況被上訴人於原審始追加主張伊有過失，依侵權行為法律關係請求賠償，自已罹於時效，伊得拒絕賠償；
上訴人中山醫院亦以：韓偉並未於系爭手術同意書上登載不實疾病名稱，亦未向被上訴人為吹噓不實之行為，伊僅係提供醫療設施予韓偉之履行醫療義務輔助人，毋須負僱用人之侵權行為損害賠償責任各等語，資為抗辯。
原審就被上訴人上開請求，廢棄第一審所為其敗訴之判決，改判命上訴人連帶給付，係以：被上訴人於九十六年五月一日、八月二十八日至中山醫院骨科門診，經韓偉診斷為髕股症候群（PFsynd，即未明示為原發性或續發性下肢骨關節病），嗣韓偉於同年九月二十六日、九十七年二月二十一日在中山醫院為被上訴人施行手術之事實，為兩造所不爭。
審酌被上訴人因左膝疼痛，於九十四年四月二十五日至九十五年二月六日間，向訴外人龍合骨科診所求診，經診斷為髕骨軟化症（ chondromalacia of pate11a），肌腱並無斷裂。
九十五年三月六日向訴外人長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）求診，醫囑服用藥物治療，亦見其肌腱並無斷裂。
同年三月三十一日至九十六年一月十二日前往訴外人亞東紀念醫院求診，經診斷為髕骨肌腱疼痛，仍未見肌腱斷裂。
九十五年六月二十六日前往中山醫院求診，經醫師吳濬哲確診為內側髕骨滑膜褶壁障礙，並接受左膝關節鏡視下內側髕骨滑膜褶壁切除手術，未見其肌腱斷裂。
其後，被上訴人前往中山醫院求診，接受核磁共振檢查，韓偉於九十六年五月一日診斷，依病歷所示，並無治療紀錄，可見其肌腱並無斷裂。
同年八月二十八日，被上訴人雖經韓偉診斷為髕股症候群，惟病歷顯示無治療，可見上訴人肌腱並無斷裂。
九十六年九月二十五日，被上訴人前往中山醫院住院治療，入院時經診斷為左膝髕骨下脂肪墊攣縮，尤無關於「左膝髕骨肌腱斷裂」之病歷記載。
詎其於同年月二十六日經韓偉施行系爭手術後，經診斷為左膝髕骨肌腱斷裂。
再參之上訴人不爭執韓偉於系爭手術中確為被上訴人摘取自體左側膕繩肌腱、大腿後側肌腱，施行髕骨肌腱修補手術；
及依衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定，判斷被上訴人於術後肌腱斷裂面略呈不規則但修剪平整之形狀，且認係韓偉施行關節鏡手術治療之結果，卻未同時說明治療肌腱斷裂何以有修剪斷裂面之必要，及就法院囑託事項（若屬規則狀，是否可能係韓偉實施關節鏡手術時遭剪斷？）為直接明白之鑑定等各情，依經驗法則，可推認被上訴人之肌腱係於系爭手術中遭韓偉切斷。
韓偉身為骨科醫師，以膝關節鏡為被上訴人施行脂肪墊清除手術，應可避免切斷左膝髕骨肌腱，且可預見若過失切斷該肌腱，將造成被上訴人受有傷害，卻未舉證證明於系爭手術前，其無預見或避免切斷被上訴人左膝髕骨肌腱之可能性，於手術中將肌腱切斷，自有過失。
被上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條前段規定，請求韓偉賠償損害，即屬有據。
中山醫院為韓偉之僱用人，對韓偉執行醫療職務加損害於被上訴人，應依民法第一百八十八條第一項規定，連帶負賠償損害之責。
被上訴人得請求賠償之金額，關於支出之醫療費用共三十九萬九千八百六十二元，應予准許。
關於減少勞動能力部分，審酌一切情狀，計算被上訴人勞動能力減少至六十五歲強制退休之日止，扣除中間利息後，為四百三十九萬八千八百二十元，其僅請求二百二十二萬零一百十八元，並無不合。
關於非財產上損害部分，被上訴人之請求以一百萬元為適當。
從而，被上訴人請求上訴人連帶給付三百六十一萬九千九百八十元本息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。
法院為原告或被告敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。
韓偉於事實審抗辯：被上訴人於原審始主張「韓偉以膝關節鏡為伊進行脂肪墊清除手術時，是否因過失造成左臏骨肌腱斷裂」為爭點，應不合法。
況被上訴人於第一審已明知何請求權可主張，並積極表示不爭執，倘於原審進入訴訟言詞辯論階段再行爭執，對伊顯失公平，且被上訴人上開請求權亦已罹於消滅時效等語（見原審卷第二宗一八六頁以下）。
中山醫院於事實審亦抗辯：被上訴人之訴訟代理人於第一審並未依民法第一百八十四條第一項規定，主張手術本身有過失，被上訴人（於原審）再主張韓偉對其之醫療措施具有過失，應非合法，且此部分已罹於消滅時效等語（見同上卷一八四頁）。
攸關被上訴人上開請求權是否罹於消滅時效，上訴人得否拒絕賠償，係屬重要之防禦方法。
原審未遑詳細調查審認，並說明何以不可採之理由，即為上訴人敗訴之判決，已有判決不備理由之違法。
又被上訴人迄一○二年四月十一日，始在原審請求勞動能力損失（見原審卷第二宗二二頁），則此部分，似屬追加。
果爾，中山醫院既陳明不同意追加（見同上卷五五頁），原審未說明應准予追加之理由，即為上訴人不利之判決，於法亦難謂合。
次查醫審會鑑定意見記載：……依中山醫院病歷之臆斷內容，有左臏骨肌腱斷裂之記載等語（見原審卷第三宗三九頁背面）。
而被上訴人對韓偉所提偽造文書等刑事告訴，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）檢察署檢察官為不起訴處分，並經台灣高等法院檢察署檢察官駁回其再議之聲請後，被上訴人聲請交付審判，復經士林地院以裁定（一○四年度聲判字第一七號）駁回確定。
原審未遑究明，遽認醫審會係依經變造之病歷為鑑定（見原判決第十頁），不能為有利上訴人之認定，尚嫌速斷。
況原審囑託醫審會就：「髕骨肌腱斷裂面係呈現規則或不規則形狀？若屬規則狀，是否可能為韓偉實施關節鏡手術中遭剪斷？若屬不規則狀，是否可能為韓偉實施關節鏡手術前即有斷裂現象？」各情為鑑定，醫審會鑑定意見認：「……無法……，判斷韓偉醫師施行關節鏡手術前是否有髕骨肌腱斷裂現象」（見原審卷第三宗三八頁背面）。
倘認猶未完足，似非不可函請再為補充鑑定或說明。
乃原審怠於為之，徒以醫審會既判斷上訴人於術後肌腱斷裂面略呈不規則但修剪平整之形狀，且認為係韓偉施行關節鏡手術治療後之結果，卻未同時說明治療肌腱斷裂何以修剪斷裂面為必要，復未就所囑託之事項為直接明白之鑑定等語，率認醫審會之鑑定不足為有利上訴人之認定（見原判決第八頁），尤有疏略。
上訴論旨，指摘原判決不利於其部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 純 惠
法官 吳 惠 郁
法官 謝 碧 莉
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 三十一 日
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