設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 一○五年度台上字第八四八號
上 訴 人 林呈岳
訴訟代理人 江燕鴻律師
被 上訴 人 楊 昇
參 加 人 張國祥
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國一○四年五月十九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊因訴外人即伊女楊素燕賭博之累，於民國九十七年九月十六日以伊所有如原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定債權額新台幣（下同）三千萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人吳文慧，向吳文慧借款以清償楊素燕對上訴人所負之賭債。
嗣吳文慧將系爭抵押權及所擔保之債權讓與上訴人，於九十八年五月一日辦畢讓與登記（下稱讓與抵押權登記）。
惟系爭抵押權所擔保之債權，除已判決確定之一千四百萬元外，其餘一千六百萬元並不存在等情，依民法第一百七十九條、第七百六十七條規定，求為命上訴人塗銷擔保債權額超過一千四百萬元部分之讓與抵押權登記之判決（被上訴人請求第一審共同被告鍾埔芬塗銷第一審判決附表二所示抵押權設定登記之訴，業獲勝訴判決確定；
其請求上訴人塗銷擔保債權額一千四百萬元部分之讓與抵押權登記，業受敗訴判決確定，均不予贅敘）。
上訴人則以：伊自九十六年十二月起至九十七年七月間陸續匯款借予楊素燕共一千二百二十六萬三千七百零四元，雙方於同年月二十五日簽立金錢消費借貸契約書並經公證；
復自九十七年八月二十五日至九十八年三月三十一日交付現金貸予楊素燕五百九十萬八千元，並非賭債。
因楊素燕承諾提供擔保向吳文慧借款，以返還對伊之借款，伊乃將對楊素燕之借款債權讓與吳文慧，並由被上訴人提供系爭不動產設定債權額三千萬元之第二順位抵押權予吳文慧。
吳文慧自九十七年十月間至九十八年五月間，陸續借款予楊素燕共一千四百三十二萬九千二百元。
嗣楊素燕無力清償借款，吳文慧遂將系爭抵押權及所擔保之借款債權讓與伊，伊受讓之債權超過三千萬元，被上訴人不得請求伊塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：上訴人自九十六年十二月起至九十七年七月間，以訴外人林怡君之帳戶匯款一千二百二十六萬三千七百零四元至楊素燕帳戶；
被上訴人於九十七年一月十四日以系爭房地設定一千二百萬元最高限額抵押權予上訴人；
上訴人與楊素燕於九十七年七月二十五日簽立一千萬元之金錢消費借貸契約書並辦理公證。
楊素燕與吳文慧於九十七年九月九日簽立金錢消費借貸契約書（下稱系爭借貸契約書）並辦理公證；
同日被上訴人、楊素燕及吳文慧至代書處簽立債權額三千萬元之抵押權設定契約書，由被上訴人提供系爭不動產為擔保，於同年月十六日辦妥系爭抵押權設定登記。
九十七年九月二十三日上訴人塗銷前揭一千二百萬元之最高限額抵押登記。
吳文慧於九十八年四月十七日與上訴人簽署債權讓與契約書，將其對被上訴人與楊素燕之三千萬元借款本息債權連同系爭抵押權讓與上訴人，於同年月二十二日通知被上訴人，同年五月一日完成讓與抵押權登記，為兩造所不爭執。
次查系爭抵押權之抵押權人為債權人吳文慧，抵押債務人為被上訴人及楊素燕，上訴人僅為系爭抵押權之受讓人，且系爭抵押權為普通抵押權，則系爭抵押權所擔保之債權為何及是否存在，應以被上訴人、楊素燕與吳文慧間就系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為準。
系爭抵押權設定契約書載明擔保債權種類及範圍為「民國九十七年九月九日之金錢消費借貸」；
吳文慧與被上訴人、楊素燕於九十七年九月九日簽立之系爭借貸契約書，其第一條、第四條及第五條約定：「甲方（吳文慧）於民國九十七年九月九日將金錢新台幣參仟萬元貸與乙方（楊素燕、被上訴人），而乙方願依本約借用之」、「本借貸金錢期間自民國九十七年九月九日起至民國一○一年九月九日止」、「乙方於借款期限內以一個月為一期，每期清償新台幣陸拾貳萬伍仟元，乙方於借貸期間屆滿時，應將借用金錢向甲方全部清償完畢」，有系爭抵押權設定契約書及系爭借貸契約書可稽。
足見吳文慧與被上訴人、楊素燕就系爭抵押權所擔保之債權，已約明特定為九十七年九月九日吳文慧對被上訴人、楊素燕之上開三千萬元借款債權，不包括系爭抵押權設定後始發生之借款債權。
吳文慧於九十七年九月九日簽立系爭借貸契約書時，並無當場交付金錢之情，為兩造所不爭執，則系爭借貸契約書第二條所載：「甲方於本契約成立同時，將前條金錢（新台幣參仟萬元）如數交付乙方親收點訖」，顯與事實不符，不足採信。
又原審判決及本院前審判決之兩造不爭執事項雖記載「於九十七年九月九日，兩造、吳文慧、楊素燕四人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移轉契約書（內容：林呈岳對楊素燕之一千餘萬元債權移轉予吳文慧）」。
惟上開卷附之契約書並非上訴人於九十七年九月九日將其債權讓與吳文慧之契約書，且吳文慧於台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二五○八二號、九十九年度偵續字第四三二號詐欺刑案偵查中證稱：上訴人將其對楊素燕之債權讓與伊，未簽訂契約書等語，前揭不爭執事項之記載，顯與卷證不符，不應採認。
再審酌吳文慧、楊素燕於刑案偵查中及本件審理時所為證詞，關於上訴人欲將其對楊素燕債權讓與吳文慧之金額，究為一千萬元、一千二百萬元、一千八百萬元抑或二千萬元，先後所述不一，互有不符，且上訴人與吳文慧未核算確定債權金額，未簽訂債權讓與書面，復未將讓與之債權於系爭抵押權設定時明確記載，亦與渠等先前借款或之後債權讓與均訂立書面留存證據之情形有異，難認上訴人與吳文慧已特定債權金額而達成債權讓與之合意。
上訴人抗辯：伊自九十六年十二月起至九十七年七月間匯款共一千二百二十六萬三千七百零四元予楊素燕，另自九十七年八月二十五日至九十八年三月三十一日交付現金共五百九十萬八千元予楊素燕，伊已將對楊素燕之上開債權讓與吳文慧，該債權為系爭抵押權擔保效力所及云云，為無足採。
上訴人復未舉證證明其受讓之系爭抵押權所擔保之一千六百萬元債權存在，被上訴人主張該債權不存在，自屬可採。
故被上訴人依民法第一百七十九條、第七百六十七條規定，請求上訴人塗銷擔保債權額超過一千四百萬元部分之讓與抵押權登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按債權讓與，非要式行為。
又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。
而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。
查九十七年九月九日，吳文慧、上訴人、楊素燕與被上訴人等四人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移轉契約書（內容：林呈岳對楊素燕之一千餘萬元債權移轉予吳文慧），為兩造於第一審不爭執之事實（見第一審卷㈡四四頁）。
乃原審未查明被上訴人曾否為撤銷自認之表示，及其撤銷自認是否合法，逕以上訴人與吳文慧未簽訂債權移轉契約書為由，不採該被上訴人自認之事實，進而為上訴人不利之判斷，顯有未合。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 王 仁 貴
法官 吳 惠 郁
法官 謝 碧 莉
法官 鄭 純 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 三十一 日
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