設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 一○五年度台上字第九七一號
上 訴 人 李月娥
訴訟代理人 李孟仁律師
被 上訴 人 周俊鈺
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年三月二十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○三年度訴字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人明知對伊無任何債權，竟於民國九十七年十一月間，聲請台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）對伊核發九十七年度司促字第八五三九號支付命令（下稱系爭支付命令），並持該確定支付命令所換發之債權憑證，以伊為債務人，聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）就伊對訴外人李月娟之債權及擔保該債權所設定之不動產抵押權為強制執行，經該法院核發執行命令通知高雄市楠梓地政事務所（下稱楠梓事務所）將伊就李月娟所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地及其上門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號三樓建物（下稱系爭房地）之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予以變更登記權利人為被上訴人，擔保債權新台幣（下同）二百萬元（下稱系爭抵押權變更登記），致伊受有損害，且欠缺法律上之原因等情，爰依民法第一百八十四條、第一百九十七條第二項、第一百七十九條規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權變更登記之判決。
被上訴人則以：上訴人之配偶廖煌坤向伊借款二百三十萬元，並交付系爭抵押權他項權利證明書、系爭房地所有權權狀及李月娟之二百萬元本票作為擔保，因廖煌坤屆期未清償，伊乃向雲林地院聲請取得系爭支付命令，上訴人並未聲明異議，該支付命令已確定，伊憑以取得對上訴人之債權憑證，並聲請強制執行為系爭抵押權變更登記，並無不當得利，亦不成立侵權行為等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之訴，無非以：被上訴人於九十七年七月四日，以上訴人及其子女廖美茹（嗣改名為廖芊蕎）、廖婉晴、廖健雄（下稱廖健雄等三人）、訴外人張明元及其配偶周金葉（下稱張明元夫婦）為債務人，向雲林地院聲請取得系爭命上訴人與廖健雄等三人、張明元夫婦給付二百三十萬元本息之支付命令，因上訴人未於二十日提出異議，該部分支付命令已告確定。
被上訴人乃持系爭支付命令確定部分向高雄地院聲請強制執行，嗣再撤回執行，由該院核發債權憑證（九十七年度司執天字第一二二五四二號、九十八年度司執吉字第二七八九六號，下稱系爭債權憑證）結案；
嗣被上訴人於同年七月間再執系爭債權憑證，聲請高雄地院對上訴人為強制執行，執行標的為上訴人對李月娟之債權及系爭抵押權，經該院於同年十月十九日，以執行（移轉）命令通知楠梓事務所為系爭抵押權變更登記。
被上訴人上開對上訴人聲請支付命令及強制執行之行為，業經雲林地院於一○二年二月十一日以一○二年度易字第三○六號刑事判決，認定犯詐欺得利罪，判處有期徒刑三月，得易科罰金確定（下稱系爭刑事判決）之事實，為兩造所不爭。
查系爭支付命令已對上訴人合法送達，因上訴人未於法定期間提出異議而告確定，產生與確定判決同一效力。
雲林地院就系爭支付命令之聲請，已為形式審查，並無不當。
被上訴人以系爭確定支付命令，聲請對上訴人強制執行並取得系爭債權憑證，其執系爭債權憑證聲請對上訴人執行系爭抵押權及債權，所受利益乃因系爭支付命令而來，自非不當得利。
系爭刑事判決雖認被上訴人僅對林坡耀、廖煌坤、張明元有債權，對上訴人並無債權存在。
惟依上訴人及廖煌坤在系爭刑事案件偵查中之證詞，廖煌坤將上訴人所有之系爭抵押權他項權利證明書及李月娟本票（下稱系爭證明書及本票）持以向林坡耀借款，係作為借款之證明與擔保。
參以林坡耀在偵查中陳稱有向被上訴人借款二百三十萬元，其子林信良證稱林坡耀欠被上訴人借款二百三十萬元，係廖煌坤向被上訴人借的等語，堪認廖煌坤透過林坡耀向被上訴人借款，並提供系爭證明書及本票為擔保。
上訴人既同意廖煌坤以上開證明書及本票作為借款之抵押（質押），則被上訴人於廖煌坤屆清償期仍未清償借款，持上開證明書及本票，主張上訴人同意質借，應與廖煌坤同負清償責任，聲請核發系爭支付命令，乃權利之正常行使，無故意侵害上訴人權利之侵權行為。
從而，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求塗銷系爭抵押權變更登記，均非有據等詞，為其判斷之基礎。
按於一○四年七月一日民事訴訟法第五百二十一條第一項修法前已確定之支付命令，固因債務人未於二十日內提出異議而取得與確定判決同一之效力，當事人即不得就支付命令所據之同一法律關係更行起訴。
惟法院於核發支付命令前並未就債權人之請求為實質審理，債務人於督促程序並無平等、公正之聽審機會及參與辯論之程序，倘該確定支付命令係因債權人以不實之陳述或證據資料，使法院陷於錯誤而核發者，債務人因債權人執該確定支付命令聲請強制執行受有損害時，即非不得依侵權行為之法律關係，提起訴訟，以資救濟。
此項訴訟之法律關係及其原因事實與該確定支付命令並非相同，無所謂違反修法前確定支付命令之既判力可言。
本件被上訴人向雲林地院聲請對上訴人核發支付命令，所據原因事實係以：上訴人與張明元夫婦、廖健雄等三人於九十六年一月二日，以張明元所簽發支票六張、上訴人所有之系爭抵押權他項權利證明書及李月娟簽發之系爭本票作為擔保，向其借款二百三十萬元，約定於同年九月十一日清償，但均未如期償還，於同年十月二十日上訴人等復口頭一致承諾願負連帶責任還款，且自同年十二月起分三個月還清欠款（原審一○三年度訴字第七號，下稱原審卷，第五至六頁、第十一頁所附雲林地院系爭刑事判決）等詞，似見其主張與上訴人間存有二百三十萬元之金錢消費借貸關係，並以上訴人交付系爭抵押權他項權利證明書及系爭本票為憑證。
惟查兩造間並未立具書面之借據，而證人廖煌坤在系爭刑事案件偵查中證稱：伊有拿系爭本票及李月娟設定抵押權所交付之土地所有權狀向林坡耀借款；
林坡耀證稱：伊有欠被上訴人二百三十萬元，是拿廖煌坤給付伊的票向被上訴人借錢（原審卷第二四頁反面、二五頁），參以被上訴人陳稱：林坡耀有向伊借錢，有拿廖煌坤、張明元簽發的支票擔保，後來林坡耀無法如期還錢，說要延票，伊不同意，林坡耀就叫廖煌坤拿擔保品出來抵押，錢是伊借給林坡耀沒錯等語（原審卷第二五頁），均無關於上訴人向被上訴人借款二百三十萬元，雙方成立借貸合意及交付金錢之事實。
次查被上訴人雖持有系爭本票及抵押權他項權利證明書，惟能否單憑此遽謂上訴人交付上開文件，即有承諾擔任連帶債務人之意思？進而與廖煌坤或林坡耀對被上訴人連帶負清償責任？亦非無疑。
果爾，上訴人主張被上訴人持系爭抵押權他項權利證明書及本票，以其為借款債務人，聲請取得系爭支付命令，並據該支付命令轉換之債權憑證就其對李月娟之系爭債權及系爭抵押權為強制執行，變更抵押權登記為被上訴人，應成立侵權行為云云，是否全無可取？即非無再予研酌之餘地。
原審就此未遑詳求，逕以前揭情詞而為上訴人不利之論斷，自嫌速斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠
法官 黃 國 忠
法官 謝 碧 莉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十二 日
ｖ
還沒人留言.. 成為第一個留言者