最高法院民事-TPSV,106,台上,1047,20170524

最高法院民事判決 一○六年度台上字第一○四七號
上 訴 人 北勢湖工業股份有限公司
法定代理人 劉榮盛
訴訟代理人 許桂挺律師
羅瑞洋律師
被 上訴 人 順得工程有限公司
法定代理人 劉德慶
訴訟代理人 邱雅文律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○五年十一月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（一○五年度上更㈠字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十五年一月二十五日以總價新台幣（下同）五百五十萬元（未含稅）承攬上訴人內湖廠之「冰泥冷卻系統工程」（下稱系爭工程），簽立工程合約書（下稱系爭契約），約定訂金為工程總價20％，剩餘之工程總價80％待完工驗收後給付。

伊於同年十月間完工，詎上訴人尚有工程款一百六十四萬五千零五元（含稅，下稱系爭工程尾款）未付等情，爰依民法第五百零五條第一項規定，求為命上訴人如數給付系爭工程尾款及加計自催告函所定給付期限屆滿翌日即九十七年五月七日起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾系爭工程尾款本息之請求，經第一審判決駁回後，未據其提起第二審上訴）。

上訴人則以：被上訴人所提供之設備，未具備契約約定之品質，未通過驗收，經伊催告，被上訴人仍遲未改善，伊已於九十七年六月九日解除系爭契約，被上訴人不得請求給付工程款等語，資為抗辯。

並於第一審主張：伊已解除契約，被上訴人應依系爭契約第六條第二款、第九條第二款及民法第四百九十四條、第二百五十九條第二款規定，返還伊已付之價金三百九十萬元等情，爰以反訴聲明，求為命被上訴人如數給付及加計自反訴狀繕本送達翌日即九十七年十一月二十六日起算法定遲延利息之判決。

原審維持第一審所為本訴部分命上訴人給付及反訴部分上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人於前揭時日與上訴人簽立系爭契約，承攬系爭工程，扣除已付之工程款後，上訴人尚餘系爭工程尾款未付，被上訴人於九十七年四月十八日函催告上訴人於函到二週內給付剩餘工程款，經上訴人於同年月二十一日收受。

上訴人則於同年五月十四日函請被上訴人改善工程瑕疵，被上訴人於同年月十五日收受；

上訴人復於同年六月九日

、十四日，分別向被上訴人通知解除契約，經被上訴人於同年月九日、十五日收受之事實，為兩造所不爭。

系爭契約第四條、第五條約明除訂金外之其餘工程款，應於完工驗收後給付，並約定工程期限，當事人之意思重在工作之完成而非財產權之移轉，應屬承攬契約。

上訴人自承於九十六年六月十五日驗收系爭工程，自有依約給付剩餘工程款之義務，且系爭契約第六條約定，兩造就系爭工程進行驗收，目的在確認被上訴人完工之系爭工程有無符合契約規格，如有規格不合或其他瑕疵，屬後續被上訴人應負瑕疵擔保責任或損害賠償之問題，並非上訴人無支付剩餘工程款之義務，而驗收為事實行為，並非法律行為，不因兩造未踐行於驗收報告簽名之程序即認驗收無效，況上訴人自九十五年十一月三十日起至九十六年五月三十日止，於每月三十日以支票給付被上訴人工程款四十萬元，合計二百八十萬元，果須經上訴人之驗收代表人於驗收報告上簽名後始給付剩餘工程款，上訴人應無於工程尚未驗收而不知有無瑕疵之際即先行付款之理。

兩造於九十九年十月二十九日會同鑑定機關財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱經研院）至系爭工程現場進行檢測，結果略為：在冰泥槽設備加入水後，開啟攪拌設備進行攪拌，惟攪拌設備於開啟後不久即跳離正常使用狀態，觀察冰泥槽內之情況，攪拌葉片無法進行攪拌之轉動。

再次加入約二十噸之水後，製冰機1 下方之攪拌葉片開始可轉動，但製冰機2 下方之攪拌葉片則仍無法轉動。

製作之冰仍無法受到適當的攪拌處理。

依證人即當日經研院負責鑑定之人員張智堯證詞，系爭工程係因攪拌機之因素，而無法製造冰泥。

被上訴人依系爭契約約定，應供給之材料為鱗冰式製冰機及冰泥攪拌機，兩造不否認系爭工程冰泥製造之方式係先製造鱗冰，加水攪拌後成為冰泥，非以直接形成冰晶而不經攪拌之方式製造冰泥，無從依學理上製造冰泥之方式，據以認定本件之冰泥製造系統無製造冰泥之可能。

上訴人自承系爭工程之鱗冰式製冰機可以製造鱗冰，但加水後無法變成冰泥等語，佐以攪拌機因加入鱗冰後增加攪拌困難度，出現過熱無法繼續轉動攪拌之情況，始無法製造冰泥，系爭工程無法製造冰泥之原因，係因攪拌機未能順利運轉所造成。

而系爭工程之攪拌機及葉片乃由上訴人提供，兩造並約定如完成後該攪拌機確可使用，則自工程總價扣除二十五萬元之攪拌機費用，系爭工程無法製造冰泥之瑕疵，係因定作人即上訴人所供給材料即攪拌機而生，上訴人未舉證證明被上訴人明知其材料之性質不適當而不告知，被上訴人就該瑕疵不負擔保責任。

上訴人不得以系爭工程有瑕疵，主張解除契約。

上訴人已驗收系爭工程，被上訴人本訴請求剩餘工程款本息，應予准許，而上訴人不得解除系爭契約，其依解除契約後之法律關係，反訴請求被上訴人給付三百九十萬元本息，即不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

故承攬人須完成一定之工作，即施以勞務而產生一定之結果，始有報酬可言。

且關於報酬之給付，原則上採後付主義（民法第五百零五條參照）。

又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十條第一項、第四百九十二條分別定有明文。

系爭契約（見一審卷㈠九頁）第四條約定完工驗收，支付工程總價百分之八十；

第六條約定：「雙方約定按裝完工試車，乙方（指被上訴人）通知七日內驗收…驗收完成甲（指上訴人）、乙方代表人須於驗收報告上簽名」，似見兩造係約定按裝完工後試車驗收，驗收完成後，須於驗收報告上簽名，上訴人始支付訂金以外之其餘工程款，原審認驗收為事實行為，上訴人不得以未踐行於驗收報告簽名拒絕給付工程尾款（原判決第五頁意旨）而為不利上訴人之認定，即與卷內資料不符。

又系爭契約係被上訴人向上訴人承攬冰泥冷卻系統（同前系爭契約），被上訴人以系爭工程製造冰泥之方式，係先製造鱗冰，加水攪拌後成為冰泥，乃為原審所確定之事實（原判決第六頁），自應由被上訴人舉證證明系爭工程確可製造鱗冰，加水攪拌後成為冰泥，始得謂完成工作。

至於完成之工作，如未具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，則由上訴人負舉證責任。

而系爭工程在學理上判斷，無製造冰泥之可能，係因為攪拌機的攪拌，原則上只會持續產生熱，無法產生冰晶，業據經研院回覆原審法院（原審更㈠卷七一頁），則系爭工程使用上訴人提供之攪拌機及葉片，是否即為造成系爭系統無法製造冰泥之原因？即非無進一步推求餘地。

又系爭契約估價單原已列「冰泥攪拌機25HP」一台，價格二十五萬元（見一審卷㈠一四頁），惟兩造約定由上訴人提供「冰泥攪拌機7．5HP」，如完工後該攪拌機確可使用，則自工程總價扣除二十五萬元之攪拌機費用（一審卷㈡一八四頁背面），原審未闡明使兩造陳述如上訴人提供之7．5HP冰泥攪拌機無法使用，被上訴人應否提供原先估價單所列之「冰泥攪拌機25HP」而完成工作？遽以系爭工程無法製造冰泥之原因，係因攪拌機未能順利運轉所造成，該攪拌機及葉片係上訴人提供，被上訴人就該瑕疵不負擔保責任，而為不利上訴人之判斷，尤嫌速斷。

上訴論旨，執以指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 鄭 純 惠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日