最高法院民事-TPSV,106,台上,106,20170223

最高法院民事判決 一○六年度台上字第一○六號
上 訴 人 根林建設股份有限公司
法定代理人 李陳秀嬌
訴訟代理人 陳 適 庸律師
被 上訴 人 鄭 曉 真
李 錦 玲
共 同
訴訟代理人 趙 興 偉律師
趙 懷 琪律師
上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國一○四年六月十日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：上訴人興建「優泉小鎮」溫泉住宅，於廣告文宣刊登「買別墅？給我溫泉其餘免談」、「所以買別墅…指定生態保育森林，才能享受鮮氧、芬多精、負離子，同樣前庭後院，還要別人沒有的頂樓露天風呂，才夠酷」、「確保度假飯店國際級休閒享樂獨立溫泉養生會館…湯屋、SPA 冷泉池、泥漿溫泉池、兒童溫泉池…生態、溫泉、森林浴80坪優泉特區」等（下稱系爭溫泉文宣），並註記溫泉開發許可字號為基府工水貳字第0000000000號等語。

伊因信賴上訴人保證提供溫泉設施，分別於民國九十五年十二月十九日、同年月二十六日，以新台幣（下同）三百二十九萬元、三百五十九萬元，向上訴人購買「優泉小鎮」之A39 棟房屋（門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○號，下稱一號房屋）、A37 棟房屋（門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○號，下稱五號房屋，與一號房屋合稱為系爭房屋），並簽立房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），附件九優泉小鎮管理公約第伍條並有溫泉管理使用之約定（下稱系爭溫泉管理使用約定）。

詎上訴人於交屋及所有權移轉登記後，並未供應溫泉水，伊乃於一○○年十二月二日以律師函通知上訴人於文到十五日內改善上開瑕疵，迄未改善，構成不完全給付，爰依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定請求減少價金後依民法第一百七十九條，或依民法第二百二十七條第一項規定，擇一求為命上訴人給付被上訴人乙○○七十七萬四千一百元、被上訴人甲○○七十六萬零八百元，及均加計自訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算利息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，經第一審判決敗訴後，未據其聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：系爭買賣契約及廣告文宣並未約定系爭房屋本身具有溫泉水，伊交付具有使用溫泉相關設備之房屋，非房屋本身具有溫泉水，且溫泉水井之所有權、水權、建物及基地均為伊所有，伊並有調配溫泉水量之權利，被上訴人若使用溫泉，須另支付溫泉水費及管理費，伊提供溫泉為系爭買賣契約之附隨契約。

伊已完成相關溫泉設備，僅未取得溫泉營運許可而已，非物之瑕疵，亦不構成債務不履行。

又被上訴人於九十八年三月五日、同年月十五日交屋時即明知系爭房屋無溫泉水可用，卻怠於通知，視為承認其受領之物，其迄至一○○年十二月二日始通知有此瑕疵及行使減少價金請求權，已逾民法第三百六十五條第一項所定六個月之除斥期間等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第二十二條(按係修正前)定有明文。

消費者因信賴廣告內容，而與企業經營者簽訂之契約，雖無廣告內容記載，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容。

查上訴人將興建同批集合式住宅取名為「優泉小鎮」，於推出建案時刊載系爭溫泉文宣，並註記溫泉開發許可字號為基府工水貳字第0000000000號等語，另於系爭溫泉管理使用約定：優泉小鎮溫泉水井之所有權、水權和建物及基地為上訴人所有，使用該溫泉水井之用戶，需按使用量支付溫泉水費及管理費，上訴人就該溫泉水井並有調配溫泉水量之權利等語，有系爭廣告文宣內容及溫泉管理使用約定可憑，並為兩造所不爭執。

參諸溫泉法第三條第一項第一款明定溫泉指符合溫泉基準之溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣），而溫泉標準業就溫泉法所定地下自然湧出或人為抽取溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）之溫度、泉質詳為規定，則溫泉係指合於溫泉標準之「溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）」本身，而非輸送溫泉之管路及溫泉使用設備，系爭房屋如僅架設輸送溫泉之管路、溫泉使用設備，但無供應溫泉，自與廣告內容有間。

系爭買賣契約就系爭房屋已約定除有輸送溫泉之管路及（露天風呂等）溫泉使用設備外，尚應供應溫泉。

上訴人於九十八年三月間交付系爭房屋；

於九十九年七月五日始取得溫泉水權狀，嗣於一○一年四月九日完成變更及取得溫泉廢污水排放許可，惟尚未取得溫泉經營許可，此為兩造不爭執，參酌基隆市政府九十九年八月十七日基府工水貳字第0000000000號函覆：「取得溫泉水權僅代表申請人可依規於核定水量內自溫泉井取用溫泉水，如申請人取用溫泉水後要供應他人使用，尚須依規定申辦『溫泉經營許可』（含取供設備及管線）…」等語，被上訴人主張不論上訴人是否收取費用，其取用溫泉水供應他人使用即需取得溫泉經營許可，核屬有據。

被上訴人於一○○年十二月二日催告上訴人於函到二十日後提供符合買賣契約及售屋廣告所示之溫泉水，上訴人迄原審言詞辯論終結，仍未提出合法溫泉水供被上訴人使用，未依債務本旨為給付，構成不完全給付，自應負損害賠償責任。

上訴人辯稱該缺失並非存在於房屋本身，提供溫泉水僅為系爭買賣契約之附隨義務，不構成不完全給付云云，洵非可採。

次依「溫泉取供事業申請經營許可辦法」規定須符合一定之程序及要件始得取得溫泉經營許可，上訴人自陳應取得二百一十八戶之土地使用同意書，目前取得約一百五十張同意書等語，而上訴人未能證明其已催告被上訴人出具土地使用同意書而未獲置理或被上訴人出具土地使用權同意書，其即取得溫泉經營許可，其抗辯未能取得使用溫泉經營執照，係因被上訴人未出具土地同意書所致，不可歸責於上訴人云云，自非可採。

末按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。

查被上訴人所受之損害為系爭房屋未能合法使用溫泉水所生之價值減損，以系爭社區房屋有溫泉與無溫泉之價差為據。

原審以上訴人於系爭社區內另規劃「無溫泉使用」之住宅，其與有溫泉住宅之價差為每坪一萬元，參酌上訴人與同批集合式住宅「優泉小鎮」其他住戶之相類似訴訟，對價差為每坪一萬元，不為爭執或與對造達成簡化爭點協議，認該價差為每坪一萬元。

準此，系爭一號

、五號房屋之登記總面積（含附屬建物）為二百五十五點九一平方公尺、二百五十一點五一平方公尺，有建物所有權狀存卷可考，換算坪數計算，被上訴人乙○○、甲○○依民法第二百二十七條第一項規定請求上訴人賠償七十七萬四千一百元、七十六萬零八百元，及均自起訴狀繕本送達之翌日一○一年三月二十八日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其心證之所由得。

因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。

按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。

不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；

如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。

被上訴人向上訴人買受之系爭房屋，除有輸送溫泉之管路及（露天風呂等）溫泉使用設備外，尚應供應溫泉。

上訴人於九十八年三月間交付系爭房屋，未提出契約所定之溫泉水供被上訴人使用，未依債務本旨為給付，構成不完全給付。

經被上訴人於一○○年十二月二日催告後，迄原審言詞辯論終結即一○四年五月二十七日仍未能補正，且可歸責於上訴人，為原審所認定，堪認上訴人就其瑕疵給付已無法補正，被上訴人自得依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項規定請求上訴人賠償未提供溫泉水所受之損害。

原審因以上揭理由而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。

上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使，暨其贅述而與判決結果不生影響者，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 李 寶 堂
法官 鍾 任 賜
法官 蘇 芹 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 八 日