最高法院民事-TPSV,106,台上,1063,20170816

最高法院民事判決 106年度台上字第1063號
上 訴 人 張文鑫
訴訟代理人 朱俊穎律師
被 上訴 人 謝坤益
訴訟代理人 薛進坤律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年10月15日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（103年度上字第255號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件被上訴人主張：伊自民國94年8月17日起至96年9月10日止，陸續簽發本票10張向上訴人借款共新臺幣（下同）120 萬元（下稱系爭借款），並於95年12月7 日以所有如原判決附件（下稱附件）一所示不動產（下稱系爭不動產），設定如附件二所示最高限額抵押權150 萬元（下稱系爭抵押權）予上訴人，用以擔保系爭借款債權之清償。

系爭借款雖未約定清償期限，惟自95年1月9日起至102年7月3 日止，伊已給付上訴人共計203萬9,962元。

兩造就該借款未約定利息或遲延利息，伊同意以週年利率5%計付。

準此，伊除已清償系爭借款及利息22萬5,084元外，尚溢付61 萬4,878 元。

系爭抵押權已無擔保之債權存在，上訴人卻拒不塗銷抵押權設定登記等情，爰依民法第767條、第179條規定，求為㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在；

㈡上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記；

㈢上訴人給付伊61萬4,878元，及自103年2月 15日起加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：兩造就系爭借款口頭約定以週年利率15% 計息，但為免遭課徵所得稅捐，方於抵押權設定契約書就擔保債權之利息記載為「無」。

被上訴人自97年6月始按月償還利息1萬5,000 元，於每月初支付1萬元，月中再付5,000元，若有多還款項，則抵充先前積欠之本息。

被上訴人尚未清償系爭借款完畢，且系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間至115年12月3日止，並未約定決算期，將來亦非確定不再發生債權，被上訴人不得請求塗銷該抵押權設定登記。

縱認被上訴人有溢還款項，其於給付時明知無給付義務仍為給付，依民法第180條第3款規定，亦不得請求返還等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，無非以：被上訴人自94年8月17日起至96年9月10日止，陸續簽發本票10張向上訴人借得系爭借款，並於95年12月7 日提供系爭不動產設定系爭抵押權予上訴人，用以擔保該借款債權之清償。

被上訴人於95年1月9日、25日匯款予上訴人如原判決附表（下稱附表）三所示，合計22萬,1940 元；

自96年9月28日起至102年7月3日止，又陸續匯款予上訴人，共計207萬9,530元之事實，為兩造所不爭。

惟上揭匯款紀錄無從推知該匯款係清償本金或僅清償利息，亦無法推論兩造就系爭借款有約定按週年利率15 %計息。

參酌系爭抵押權設定契約書就擔保利息、遲延利息之欄位，均記載為「無」，上訴人復自承利息、遲延利息不在該抵押權擔保範圍，及上訴人提出之日誌簿等文件，均未記載關於系爭借款之利息等情，足認兩造就系爭借款並未約定利息。

被上訴人於94年8 月、同年10 月間持面額10萬元之本票各1張，向上訴人借款20萬元，被上訴人於95年1月間匯款22萬1,940元，用以清償附表一編號1、2所示之借款本息，其後兩造借款之本金為100 萬元。

附表二之匯款扣除編號130、132所示之餐費，其餘匯款均係清償系爭借款。

上訴人無法證明兩造間之利率約定，應依法定利率年息5%計算如附表四及說明所示，故至100年10月18日止即如附表二編號100所示，系爭借款已清償完畢，系爭抵押權擔保之債權因清償而消滅，被上訴人請求確認該抵押權及所擔保之債權不存在，並命上訴人塗銷抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。

至被上訴人之各筆匯款是否用以清償系爭借款，上訴人迭有爭執，被上訴人亦無從確認何時已清償完畢，其溢付92萬6,134元，自與民法第180條第3款規定之要件不符，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還其中61萬4,878 元本息，亦應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按取捨證據、認定事實固屬事實審法院之職權，惟法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽。

苟其判斷竟與論理或經驗法則不符，即屬於法有違。

被上訴人於事實審一再主張：兩造就系爭借款未約定利息（見一審卷㈠88、191頁，原審卷㈠125頁），卻同意以週年利率5%計息（見同上一審卷218頁），並稱附表三之匯款金額超過附表一編號1、2 所示之借款本息，不再扣抵附表一所示他筆借款（見原審卷㈠126 頁）；

則兩造就系爭借款倘確未約定利息，何以被上訴人願匯款22萬1,940元用以清償借款20 萬元？復不取回各該本票？甚且再於95年12月7 日提供系爭不動產設定系爭抵押權，用以擔保含該20萬元借款在內之系爭借款債權（見一審卷㈡32頁）？凡此，關涉兩造就系爭借款並無利息約定之判斷，是否未悖於經驗法則？非無再事推求之餘地。

又衡諸常情，若無特殊親誼關係而貸款予他人，通常均以獲取利息為目的。

兩造就系爭借款苟如被上訴人所稱未約定利息，其等間究有何特殊信賴或交誼？未見原審詳加調查審認，逕認系爭借款未約定利息，進而為上訴人不利之判決，亦嫌粗略。

又系爭借款倘以週年利率15%計息，每月利息為1萬5,000 元，稽諸被上訴人自行整理之匯款明細（見一審卷㈠11、12頁），其於97年11月、98年1月、98年6月至10月、99年1月至2月、99年8 月至100年1月、100年3月至6月、100年8月至12月、101年3月至7月、101年11月至12月等月份，確有於月初匯款1萬元、月中或月底匯款5,000元之情，97年6、7月、97年8、9月、97 年10月與12月、98年11、12月、10 1年1、2月等月份之匯款金額，合計各為3 萬元，其他月份之匯款金額雖略有浮動，但多有分次於月初及月中以後匯款，似見被上訴人匯款清償具有相當之規律性，每月均盡可能匯款達1萬5,000元。

如此情形，上訴人抗辯：系爭借款約定以週年利率15 %計息，是否全然無可採？尤待進一步研求。

況再參酌被上訴人為警專畢業，任職警界逾32年，提起本件訴訟時，於內政部警政署保安警察第一總隊擔任小隊長職務（見一審卷㈠81頁、卷㈡32頁），足見係具有相當智識程度、非無社會經驗之警務人員，如其確係每月逐步還款，復能提出自行整理之匯款明細，應不難計算還款情形，何以會溢付92萬6,13 4元之鉅？究竟系爭借款兩造有無約定利息？如有，利率若干？被上訴人匯款金額，是否足以清償系爭借款？均與被上訴人得否請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，所關頗切。

原審未遑詳為調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，似嫌速斷。

另查原審一方面肯認系爭借款未約定利息，繼稱被上訴人以附表三所示匯款，用以清償附表一編號1、2所示之借款本息（見原判決7、8頁），又謂上訴人無法證明兩造間之利率約定，爰依法定利率年息5%計息（見原判決13頁），依其所述，有前後不符之違誤。

此外，系爭抵押權擔保權利總金額最高限額150 萬元，違約金約定每萬元每日10元，債務清償期依照各個債務契約所約定（見一審卷㈠63頁）。

而上訴人於事實審抗辯：系爭抵押權為最高限額抵押權，其存續期間至115年12月3日止，並未約定決算期，兩造間非無既存之債權（本金債權、違約金債權），將來亦非確定不再發生債權（違約金債權），其原擔保存續期間內所可發生之債權並未客觀確定不存在，不能塗銷系爭抵押權設定登記等語（見原審卷㈡22、23頁），核屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下說明不可採之理由，即為上訴人不利之判決，亦有判決不備理由之違誤。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 滕 允 潔
法官 鍾 任 賜
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 28 日