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最高法院民事判決 一○六年度台上字第一二三號
上 訴 人 富邦人壽保險股份有限公司
法定代理人 鄭本源
訴訟代理人 李昌明律師
被 上訴 人 財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院
法定代理人 鍾飲文
訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年六月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度重上字第一一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人之法定代理人已變更為鍾飲文，並據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
本件上訴人主張：第一審共同被告許世正為被上訴人僱用之婦產科主治醫師，並指派支援第一審共同被告高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）醫療業務。
詎其竟與第一審共同被告李茂彰、陳虹秀、呂自強共謀，為伊承保之被保險人即第一審共同被告呂洪好味、潘鳳玲、蘇雪鳳、林英美、練真伶（下稱呂洪好味等五人）等人進行婦科門診及手術，將手術中取出之檢體摻入有癌細胞之檢體，致病理檢驗結果呈現罹患癌症之情形，並進而開立罹癌之診斷證明書，供上開被保險人持向伊申請保險給付，伊因而陷於錯誤，而受有給付保險金合計新台幣（下同）一千二百八十八萬七千零七十五元之損害（詳如原判決附表所示，下稱附表）。
被上訴人為許世正之僱用人，未善盡注意監督義務，就伊之損害應負連帶賠償責任等情。
爰依侵權行為法律關係，求為命被上訴人應與許世正連帶給付上開金額及加計法定遲延利息之判決（上訴人請求許世正、李茂彰、陳虹秀、呂自強、呂洪好味等五人給付部分，業受勝訴判決確定）。
被上訴人則以：許世正經國家考試及歷練而取得婦產科專科醫師資格，歷年評鑑皆符合標準，伊之選任並無疏失。
又伊就病理採驗及送檢均定有完整之標準作業流程，許世正將癌症組織摻入病患檢體行為，僅為其個人之犯罪行為，與執行職務欠缺合理關聯性，無監督之期待可能性。
況許世正依檢驗結果開立診斷證明書，屬先前摻入癌細胞檢體行為延伸之結果，與上訴人受損間無相當因果關係等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人就上開部分勝訴判決，予以廢棄，改判駁回其該部分之訴，係以：許世正受僱於被上訴人，並經指派支援小港醫院擔任婦科主治醫師，其分別為呂洪好味等五人施行手術時，將他人癌症組織摻入手術取出之檢體內，致病理檢體結果呈現罹癌，並據以開立上開病患罹患癌症之診斷證明書，供渠等持向上訴人申請保險金，致上訴人誤認呂洪好味等五人確已罹癌，分別核付如附表所示保險金之事實，為兩造所不爭，並有台灣高雄地方法院九十九年度易字第二五二八號、原法院一○一年度上重訴字第一二號刑事判決可稽。
許世正上開行為，雖係利用職務上機會所為犯罪行為，惟其性質仍為客觀上執行職務之行為，被上訴人抗辯僅為許世正個人犯罪行為云云，不足採信。
又受僱人因執行職務不法侵害他人之權利時，僱用人應連帶負損害賠償責任，依民法第一百八十八條但書規定，僅僱用人能舉證證明選任或監督受僱人執行職務，已盡相當注意，或縱加相當注意仍不免發生損害時，始不負賠償責任。
醫師具職業性專長，僱用人選任之注意程度，應著重於受僱人有無專業資格、醫療技術是否純熟足以勝任醫療業務之執行；
監督職務執行之注意程度，原則上指僱用人對受僱人實施之診療或手術，應為原則性提示，並對其職務之執行，制定相關作業規則及訓練計畫即可。
許世正領有醫師證書及婦產科醫師專科證書，執業近二十年而任主治醫師，歷年評鑑皆符標準，亦無醫療疏失紀錄，被上訴人就選任部分已盡相當注意。
又被上訴人於事發時已制定有手術室病理送驗標準作業流程及檢體管理流程圖，且每年辦理醫學倫理教育訓練課程，有該流程圖及課程表可稽，被上訴人對許世正業務執行之監督，亦已盡相當之注意。
至私法人之受僱醫師於下班後出入之場所是否適當，屬個人私德、隱私及社交領域問題，與執行醫療職務間關連性甚淺，客觀上非屬被上訴人可監督之合理範圍，難認被上訴人之監督有疏失，上訴人主張被上訴人對許世正長期接受李茂彰招待涉足風月場所，均未聞問或監督，未盡注意義務等語云云，不足採信。
再依許世正所述，其係於手術進行中，趁隙將他人癌症組織摻入呂洪好味等五人之檢體內，再交由其他醫護人員封存貼標後送驗，非於檢體封存貼標送驗過程中再為調換或摻入。
故其所為已脫逸檢體送驗流程管控範疇，與檢體送驗或檢驗之作業流程無涉。
另醫師施行手術之目的在於治療，醫師與病患共謀藉由手術達到其他非法目的，非一般手術常態，取出檢體後摻入其他檢體，亦非一般手術可能發生之情節，亦無從認上訴人得對發生機率為萬分之一之風險為行政監督。
況許世正亦自陳用以摻入之罹癌檢體，均係其早年進行手術時為研究需要而暗自留下，當時衛生署尚未有相關監督規範，且因體積小，可直接以小瓶或小塑膠袋置於口袋攜入手術室；
全世界之開刀房均不會對醫師檢查等語，被上訴人實難預先察覺此手術前夾帶檢體及於手術中摻入檢體之行為，亦無從制定不合理監督機制，於醫師進入開刀房前搜身。
至衛生主管機關雖曾公告醫護人員不得擅自持有病患檢體，然是項公告發布時，許世正已持有罹癌檢體，其不願申報告知或不願提出交付，被上訴人無強制查明或取交之權利，難認被上訴人未盡行政監督之責。
另許世正之侵權行為於在手術室內摻入罹癌檢體時已完成，嗣後依病理檢察結果為病歷記載及診斷證明書之開立，為必然結果，被上訴人自難依病歷及檢體報告之記載，即發現許世正之不法行為，在客觀上無從稽查許世正開立診斷證明書之妥適性。
而罹癌病人手術後是否接受化療、電療後續療程，原因多端，客觀上亦難以呂洪好味等五人無後續治療，即認被上訴人行政監督有疏失。
末查被上訴人於事發後，雖曾修改病理檢體送驗流程，然許世正所為在事發當時即非可期待被上訴人可為合理預見並監督，自難以被上訴人嗣後制定之控管機制或規定，較先前規定為週全且可防範，即謂當時未盡選任或監督之注意義務。
又監察院調查報告雖指稱被上訴人內控稽查機制全盤失靈等語，然調查報告雖可供判斷之參考，然經另行調查及為法律規範之解釋，亦無從據為上訴人有利之認定。
綜上，被上訴人對許世正之選任及執行職務之監督，均已盡相當注意而得免責，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付一千二百八十八萬七千零七十五元及其利息，洵無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，依民法第一百八十八條第一項但書規定，固無需與受僱人連帶負損害賠償責任。
惟所謂已盡相當之注意，係指僱用人於選任受僱人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、品德及性格適合者任用之，並於其任期期間，隨時予以監督，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事。
查許世正任職被上訴人婦科主治醫師，其從事照顧及增進病患健康之醫療工作，被上訴人於選任時除應注意其是否具備所負責醫療工作之專業能力外，尚須注意其是否具有以良知及尊重病患權益之態度執行醫療專業之品德，並於任用後，依醫療法規定，督導其善盡醫療行為之義務與責任。
許世正與李茂彰共謀，分別為呂洪好味等五人門診、手術，將手術取出之檢體，摻入自己暗藏取自他病患有癌細胞之檢體，致病理檢驗結果呈罹癌症狀，再據以開立呂洪好味等五人罹癌之診斷證明書，以供渠等持向上訴人詐領保險金等情，為原審認定之事實。
果爾，許世正於任職被上訴人期間有上開不正當之行為，能否謂被上訴人對其之選任監督已盡相當注意，尚非無疑。
原審就此未詳加審究，遽依前揭理由，認被上訴人免負僱用人之賠償責任，不無可議。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 王 仁 貴
法官 周 舒 雁
法官 蘇 芹 英
法官 吳 青 蓉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 六 日
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