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最高法院民事判決 一○六年度台上字第一二七三號
上 訴 人 何 達 雄
訴訟代理人 方文賢律師
被 上訴 人 新復成投資股份有限公司
法定代理人 侯蔡雪吟
被 上訴 人 侯 信 良
共 同
訴訟代理人 蔡文斌律師
蔡瑜真律師
上列當事人間請求確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國一○四年十一月三日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（一○二年度上字第九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人甲○○於民國八十九年十月十五日出具投資認股意願書 (下稱系爭意願書），與伊相約各出資百分之二十及八十，在其所有坐落臺南市○區○○段○○○○○地號土地（下稱系爭土地）上，興建同段三四一九建號即門牌號碼臺南市○區○○路○○號四層建物（下稱系爭建物），並借用甲○○名義擔任建築執照之起造人，系爭建物造價（不含稅）計新台幣(下同)三千零十四萬六千二百四十五元，於九十年五月七日竣工後，即作為教育用途。
詎甲○○竟於一○○年八月二日將該建物登記為其單獨所有，經委請律師通知甲○○將該建物應有部分五分之四移轉登記予伊後，旋於一○一年六月二十一日，與其妻乙○○○任負責人之被上訴人新復成投資股份有限公司（下稱新復成公司）通謀虛偽意思表示，以買賣為原因，將該建物所有權移轉登記予新復成公司，被上訴人間之買賣契約為無效，伊並以本件起訴狀繕本送達為終止與甲○○間之起造人借名契約之意思表示等情，依民法第八十七條、第二百四十二條、第一百八十四條、第七百六十條、第五百四十一條、第五百四十四條，及 (於原審追加）第一百七十九條等規定，聲明求為命新復成公司將系爭建物之所有權移轉登記予以塗銷，及甲○○將系爭建物所有權應有部分五分之四移轉登記與伊之判決。
被上訴人則以：甲○○於八十九年十月五日與上訴人經營之高豐營造股份有限公司（下稱高豐公司）簽立工程契約書( 下稱系爭工程契約) ，委託該公司興建系爭建物，工程總價一千四百四十九萬元，已依約付款。
系爭建物於九十年六月十一日取得使用執照後，即由甲○○出租予上訴人或其投資之文教機構使用，上訴人從未主張對系爭建物有所有權。
新復成公司以七百萬元向甲○○買受系爭建物，該二人間並無通謀虛偽意思表示。
至甲○○雖簽立系爭意願書，係欲投資上訴人之「兒童安親俱樂部營運計劃」事業，然未實際投資，且與系爭建物之所有權歸屬無涉等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：甲○○與上訴人經營之高豐公司於八十九年十月五日簽立系爭工程契約，委託該公司於甲○○所有系爭土地上興建系爭建物，約定工程總價一千四百四十九萬元，甲○○已於八十九年十一月至九十年六月間，將上開款項匯予高豐公司，高豐公司開立總計同數額之發票十一紙予甲○○。
系爭建物於九十年五月七日竣工，一○○年八月二日登記為甲○○所有，一○一年六月二十一日以買賣為原因移轉登記予新復成公司所有。
甲○○於八十九年十月十五日簽立系爭意願書等情，為兩造所不爭執。
按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言。
觀諸系爭工程契約內容，及系爭建物建築執照、使用執照均載起造人為甲○○，營造廠商為高豐公司，暨甲○○匯款一千四百四十九萬元予高豐公司等情，甲○○抗辯系爭建物係伊出資，委由高豐公司興建，尚非無據。
稽諸上訴人提出之「兒童安親俱樂部營運計畫書」( 下稱系爭營運計畫書) 內容，與一般召募投資人之文件無異，興建系爭建物僅為該計畫投資標的之一部分。
甲○○出具之系爭認股意願書，僅能證明其表示願以六百萬元投資「兒童安親班教育事業」，無從據此推認上訴人有與甲○○約定合資興建系爭建物，並由上訴人按百分之八十出資比例原始取得該建物所有權；
上訴人復自承別無足資證明與甲○○合意合資興建系爭建物之書面資料，自無從認其與甲○○約定合資興建系爭建物之主張為可採。
參諸上訴人所提系爭建物「建築物工程相關明細資料」，及其自陳若高豐公司須付款予廠商，係由上訴人或其經營之通遠建設股份有限公司（下稱通遠公司）將應付款項予高豐公司，以高豐公司支票支付等情，尚難以由上訴人或第三人帳戶支出系爭建物建築開銷（工程費、行政規費等），逕認上訴人原始取得系爭建物之所有權。
至上訴人所舉台南市土木技師公會之鑑定報告書，僅得認系爭建物實際建築費用超過系爭工程契約約定之工程總價。
證人即系爭建物新建工程配合廠商張添水、蔡謝招治、王柏淇、周葉順之證述，僅得認其等係與高豐公司負責人即上訴人接洽承包工作；
證人即曾與上訴人任職同一建築師事務所，參與系爭營運計畫書附圖台南兒童安親俱樂部規劃案製作之張祖豪、張銘座，並不知悉上訴人與甲○○間是否有投資事業及合資興建系爭建物之情事；
證人韓芝華係高豐公司會計，依該公司負責人即上訴人指示主辦記帳業務，凡此均無從以其等證言認系爭建物為上訴人出資原始起造。
雖甲○○不爭執系爭建物之建照申請書、使用執照、保險單等於一○○年七月一日前係由上訴人保管，惟稽諸私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法第三條第一項第四款規定，證人鄭雪霞之證述，及系爭建物自九十年七月起至九十九年一月間之承租人或為上訴人，或為其任負責人之公司，或為上訴人之配偶王月娥，或為王月娥經營之公司等情，甲○○陳稱係因上訴人開設補習班，為因應主管機關查核所需，而將該等文件交承租人保管等語，堪予採信，亦無從據此即認上訴人為系爭建物所有權人。
上訴人及甲○○均不爭執其二人間另有借貸之債權債務關係，則縱有上訴人主張於九十年一月、六月間，分別交付一百萬元、一百五十九萬元，合計二百五十九萬元予甲○○，其旋又匯至高豐公司之情，亦無從遽認係甲○○故意製作虛偽之資金流向。
證人韓芝華未參與上訴人與甲○○間之借貸過程，即難憑其證言及單方製作之傳票，逕認上訴人主張甲○○匯予高豐公司之八百萬元，係其向甲○○借貸之款項，上訴人謂甲○○匯予高豐公司之一千四百四十九萬元，其中僅三百九十萬元為系爭建物投資款，八百萬元為其向甲○○之借款，二百五十九萬元係虛偽製作資金交易流程云云，自難憑採。
再參諸兩造各自提出之房屋租賃契約預定書，可知上訴人代表其經營之相關公司，與甲○○簽立租賃契約預定書時，對甲○○稱系爭建物係由「出租人自行投資興建」之語，並無爭執，上訴人稱八十九年四月一日租約所載「出租人自行投資興建適合辦理幼稚園教育之建物」，實應指「土地出租人自行投資百分之二十興建」云云，自無可取。
又依上訴人不爭執真正之房屋租賃契約書、系爭建物歷年房屋租賃明細、終止房屋租賃契約，及上訴人與甲○○於一○○年七月十一日簽立之協議書所載，顯見上訴人及其任負責人之相關公司，均係以承租人資格使用系爭建物，從未以共有人自居。
若上訴人主張其原始取得系爭建物所有權應有部分五分之四，及為因應開設補習班而出具租賃契約乙節為真，亦應由上訴人與甲○○共同任租賃契約之出租人，始符常理。
又前述房屋租賃契約預定書、房屋租賃契約書、終止房屋租賃契約，均已載明為「房屋租賃」，且契約內容亦無提及租賃土地之事，足認上訴人主張上開相關租約之租賃標的物係系爭土地，而非系爭建物云云，洵無可採。
上訴人未舉證證明其與甲○○共同出資興建系爭建物，原始取得系爭建物所有權應有部分五分之四，及與甲○○間就系爭建物建築執照起造人有借名關係存在，即無請求甲○○移轉系爭建物應有部分五分之四之權利，自無從代位甲○○請求新復成公司塗銷所有權登記。
至其聲請鑑定系爭建物之建造費用或現值，以證明系爭建物之造價高於甲○○依工程契約支付之款項，及甲○○與新復成公司間之買賣價格低於市價，並聲請訊問證人許秀玫以證明系爭營運計劃書與意願書為一體文件，經核均無必要。
從而，上訴人依上開法律關係，請求如上所聲明，即不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及舉證，與判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴 (及追加之訴)。
按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參見本院四三年台上字第三七七號判例）。
上訴人主張與甲○○合資興建系爭建物，並借甲○○名義為建築起造人，原始取得系爭建物所有權應有部分五分之四，原判決認應由上訴人舉證證明其主張為真實，並無舉證責任分配之違誤。
又取捨證據，認定事實屬於事實審法院之職權。
原審本於認事、採證之職權行使，並綜據調查所得之證據資料，合法認定上訴人未證明其借用甲○○名義為建築起造人，並與甲○○合資興建系爭建物，原始取得該建物應有部分五分之四，因以上揭理由為上訴人不利之判決，經核於法並無違背。
至其餘贅述之理由，與裁判結果不生影響。
末查調查證據原由審理事實之法院衡情酌量，若認事實已臻明確，自可即行裁判，無庸再為調查 (參見本院十九年上字第八八九號判例），原判決已於理由項下，說明上訴人聲明調查之證據，無再為查之必要，亦無違背法令。
上訴論旨，係就原審採證、認事之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
又原審已說明上訴人追加依不當得利法律關係為請求，及該請求不能准許之理由（見原判決第二頁、第十七頁），則原判決主文未一併諭知駁回該追加之訴，核係漏載，自無判決違背法令可言，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 錦 美
法官 李 寶 堂
法官 蘇 芹 英
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 五 日
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