最高法院民事-TPSV,106,台上,1275,20170524

最高法院民事裁定 一○六年度台上字第一二七五號
上 訴 人 建道營造股份有限公司
法定代理人 吳盈震
訴訟代理人 黃陽壽律師
複 代理 人 黃喬詮律師
被 上訴 人 桃園國際機場股份有限公司
法定代理人 曾大仁
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國104年11月17日台灣高等法院第二審更審判決（104年度上更㈠字第69號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人於第三審變更法定代理人為曾大仁，有行政院函、交通部函可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；

又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

同法第467條、第468條、第470條第2項定有明文。

是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；

如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：包括上訴人在內參與系爭採購案之投標廠商共五家，均未就材料問題依各該規定請求釋疑，而系爭工程採用之3mm 硫化橡膠防水膜於市場上可購得，縱訴外人眾信工程顧問有限公司未再提供廠商資料予上訴人，系爭契約亦不因而有何給付不能或契約無效原因。

政府採購法第26條所稱之國家標準係針對一般且重複使用之產品所定，並未排斥因特殊考量而採取無國家標準之規格。

上訴人為專業廠商，既接受招標文件所定之規格參與系爭採購案之投標並得標，自應依約完成系爭工程。

又被上訴人於第二航廈停車場重新發包之施作範圍與系爭工程範圍、項目不同，所使用材料及防水工法因而與原設計有所不同，其不採用3mm 硫化橡膠防水膜，並非系爭工程工項之材料設計有違法不當、錯誤設計，上訴人所辯系爭採購案屬以不能之給付為契約之標的，洵非有據。

被上訴人以民國98年12月23日函終止系爭契約，並經台北高等行政法院認係可歸責於上訴人之事由，延誤系爭契約履約期限，且情節重大，判決上訴人敗訴確定，該判斷理由並無顯然違背法令之情，所提新訴訟資料亦不足以推翻原判斷，是就此重要爭點，兩造不得再為相反之主張，法院亦不得作相違之判斷，上訴人再主張不可歸責於己，可免給付義務，自非可取。

又系爭契約第14條第3項第4款所定，因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金不予發還；

全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還等，係兩造就不履行契約之具體情形，分別約定履約保證金返還之數額，與實際受損害若干無關，並無文義不明確情形。

系爭契約終止時，上訴人僅完成1.47% 之工程，其主張因上訴人已重新發包未受損害，應返還全部履約保證金，並無理由。

且上訴人未能舉證證明被上訴人有何與有過失，尚無從依民法第217條之規定請求減輕賠償。

又公共工程契約之懲罰性違約金之適當性，應考量訂約當事人對於公共利益維護之期待，妥慎審酌，不得僅以定作人公共工程機關本身所受損害，或所失利益為據，上訴人未如期完工，損及國家及民眾利益，不能僅以被上訴人本身是否受有損害為斷，應考量其所造成之國家或民眾潛在利益之損失。

被上訴人於上訴人違約不履行系爭契約，終止契約後，不予發還之履約保證金新台幣（下同）419萬元，尚未達系爭契約約定上限（總額20%）838萬元，與採購實務上限標準相符，並無過高而顯失公平情事。

被上訴人於第二航廈停車場重新發包之施作範圍與系爭工程範圍不同，而有時間、人物力，及公司形象等之損害。

從而上訴人請求返還履約保證金419 萬元本息，為無理由，不應准許等情，指摘為不當，並就原審已論斷，或其他贅述，或與判決結果不生影響之理由，泛言未論斷或論斷矛盾、違反證據、經驗及論理法則，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。

依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 詹 文 馨
法官 周 玫 芳
法官 梁 玉 芬
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 6 月 12 日