最高法院民事-TPSV,106,台上,130,20170930

最高法院民事判決 106年度台上字第130號
上 訴 人 衛生福利部臺北醫院
法定代理人 徐錦池
訴訟代理人 林聖鈞律師
上 訴 人 宜德醫材股份有限公司
法定代理人 林洽權
訴訟代理人 李之聖律師
上列當事人間請求返還溢價事件，兩造對於中華民國104年6月23日臺灣高等法院第二審判決（104 年度上字第97號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人衛生福利部臺北醫院請求上訴人宜德醫材股份有限公司給付新臺幣貳佰玖拾壹萬貳仟元本息之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

上訴人衛生福利部臺北醫院之其他上訴，及上訴人宜德醫材股份有限公司之上訴均駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回上訴人衛生福利部臺北醫院之其他上訴、及上訴人宜德醫材股份有限公司之上訴部分，由兩造各自負擔。

理 由本件上訴人衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）主張：對造上訴人宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司）於民國91年至 100年間標得伊依政府採購法招標如原判決附表（下稱附表）所示 9件標案，係其法定代理人林洽權於投標時期約任職伊之原放射科主任張俊寧及豐原醫院原放射科主任李傳國，以綁標方式使該公司於得標後，就各標案分別行賄張俊寧、李傳國（下稱張俊寧等2 人）如附表所載賄款，共計新臺幣（下同）461萬9,923元。

林洽權為宜德公司之負責人，該公司參與採購案之投標或其後續行為而獲有利益，林洽權行賄之不法行為自為公司之行為。

而此等行賄行為，必將該支付不當利益計入成本估價，依政府採購法第59條規定及兩造所簽契約之約定，伊自得將相當於行賄金額之溢價或不當利益自契約價款中扣除，請求宜德公司返還等情。

求為命宜德公司給付461萬9,923元及加計法定遲延利息之判決（臺北醫院逾上開金額之請求，業受敗訴判決確定）。

宜德公司則以：政府採購法第59條第3項行使扣減權規定僅適用於選擇性招標或限制性招標或公開招標投標廠商未達3 家者，附表編號1、7、8、9號標案為公開招標，投標廠商超過3 家，無上開規定之適用，且其中編號1、9號標案簽訂之採購契約並無扣除溢價條款之約定。

又行使扣減權之前提為廠商將支付之不當利益計入成本估價，致契約價格溢出市場合理價格，造成機關支付高出正常合理價格之契約價金，伊於各標案均以底價或低於底價之價格得標，並未超出市場合理價格。

另林洽權係基於個人獲利之目的行賄，不足以認定係伊行賄；

伊對編號1、7、8 之行賄金額亦有爭執等語，資為抗辯。

原審將第一審所為判命宜德公司給付超過156萬7,923元本息部分廢棄，改判駁回臺北醫院該部分之訴，及駁回宜德公司其餘上訴，係以：臺北醫院主張之前揭事實，業據提出投標文件及合約等為證，且林洽權因附表所示9件標案有行賄、張俊寧等2人有收賄行為，業經臺灣桃園地方法院101年度矚重訴字第10號、101年度矚訴字第30號刑事判決認定渠等分別觸犯妨害投標罪及交付賄賂罪而判處徒刑，亦有刑事判決在卷可稽，且為兩造所不爭。

林洽權因實際經營宜德公司，為求得標而交付佣金予張俊寧，應認係宜德公司之行為，宜德公司辯稱係個人行為與其無關云云，即不可採。

查附表編號1之標案，臺北醫院係公開招標，雖有4家廠商投標，惟其中2 家判定資格不符，依行政院公共工程委員會（下稱工程會）88年8月4日工程企字第0000000 號函（下稱系爭函釋）記載，所謂有3 家以上合格廠商投標，係指機關辦理公開招標，有3 家以上廠商投標，且符合將投標文件送達於招標機關或其指定之場所，且無不得參加投標之情形，至開標後之審查結果，僅剩1或2家合於招標文件之規定，亦得續辦開標決標等語。

故編號1標案仍屬投標廠商超過3家之公開投標，並無政府採購法第59條第4項公開招標之投標廠商未達3家者，得準用同條前3 項關於以不正當方法促成採購契約之簽訂，機關自契約價款中扣除利益規定之適用。

且該標案合約第5條第6款約定「乙方（即宜德公司）履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，買方得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知乙方給付」等語，係針對廠商履約行為違約所為扣款之約定，宜德公司所交付儀器均符契約約定，無上開應扣抵價金之情事。

則臺北醫院就附表編號1標案，請求宜德公司返還行賄之不當利益186萬2,000 元、105萬元，即屬無據。

另附表編號9標案亦為公開招標案件，投標廠商8 家，此標案合約書亦無不當利益扣除約款，臺北醫院無從依政府採購法第59條第3項規定及契約約定，請求宜德公司返還不當利益14萬元。

又臺北醫院辦理附表編號2至6採購案，均為限制性招標，由宜德公司得標承攬，林洽權就該等標案，先後於97年1月22日、98年3月10日、99年3月8日、100年1月29日交付回扣11萬4,286元、10萬4,762元、31萬8,857元、10萬5,000元與張俊寧等情，為兩造所不爭，應有政府採購法第59條第2項、第3項之適用。

且兩造就上開標案所簽訂之合約書第16條第9項亦均約定「廠商不得對機關人員或受機關委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益。

分包廠商亦同。

違反規定者，機關得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除」等語。

按政府採購法第59條係禁止廠商以支付不當利益促成契約之簽訂，故違反者，得將溢價及利益自契約價款中扣除。

所謂不當利益，除同法施行細則第82條所稱「因正當商業行為所為之給付」外，凡有違公平採購原則，不論名目為何，均屬之；

所謂溢價係指採購契約之價款高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格之差額，利益係指廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益。

廠商支付不當利益，或可能計入成本估價使契約價格溢出一般合理價格，或可能令機關人員為有利於廠商之舉而為不正競爭，均屬違反公平採購之情事。

宜德公司交付回扣之不當利益予張俊寧，衡情必將所支付之不當利益計入成本估價，致契約溢出一般合理價格，宜德公司抗辯其於各採購案均以底價或低於底價之價格得標，並未超出市場合理價格，無政府採購法第59條第3項規定適用云云，並無足採。

至附表編號7、8標案為公開招標案件，惟此2 標案之合約書有同上合約書不當利益扣除之約定。

林洽權就該2標案共交付張俊寧回扣92萬5,018元，該回扣雖係宜德公司得標後按臺北醫院藥品使用數量始為計算支付，然依上開不當利益扣除之約款並亦未限於簽約前即期約抽成、促成簽訂採購契約，始得扣減價金，自仍屬不當利益，應予返還。

綜上，臺北醫院依政府採購法第59條第3項規定，或兩造契約約定，請求宜德公司給付156萬7,923元及其利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

關於廢棄部分：查機關依政府採購法辦理公開招標，如投標廠商家數過少，為避免有競爭不足致標價過高浪費公帑之情形，及杜絕廠商以不當利益勾結機關承辦人員之行為，故該法第59條第4項規定，公開招標之投標廠商未達三家者，準用第1項至第3項關於選擇性或限制性招標價格限制、禁止不當利益及對應處置措施之規定。

又政府採購法第48條第1項已明定，機關辦理公開招標，於有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，並於同法施行細則第55條規定，該項所謂「三家以上合格廠商投標」，係指有三家以上廠商投標，依政府採購法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所，且無該法第33條第1、2項及第50條第1項規定不予開標，及第38條第1項規定不得參加投標之情形而言。

故上開第59條第4項規定之「公開招標之投標廠商未達三家者」，自應指符合政府採購法施行細則第55條規定資格之合格廠商家數而言，並非以參與投標之廠商總數而論。

查附表編號1 標案係公開招標，有4家廠商投標，其中2家判定資格不符，為原審認定之事實。

則依上開說明，臺北醫院主張該標案實質上僅2 家廠商參加，屬公開招標未達三家之標案云云（見原審卷第73頁背面），似非全然無據。

原審未詳加審究，徒引工程會因政府採購法施行細則第55條業於91年11月27日修正而已停止適用之系爭函釋，遽以上開標案有4家廠商投標，而認無政府採購法第59條4項規定之適用，不無可議。

臺北醫院上訴論旨，指摘原判決此部分駁回其請求宜德公司給付291萬2,000元本息之訴違背法令，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分：按機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，為防止廠商以不當利益促成採購契約之簽訂，政府採購法乃於第59條第2項明定「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂」；

此與同條第1項為限制價格所為「採購契約之價款不高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格」之規定，二者規範之目的及範圍並不相同。

廠商是否違反上開第59條第2項不得支付不當利益之規定，與其採購價格有無同條第1項高於最低底價，並無必然關係。

同條第3項規定：「違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自價款中扣除。」

，所稱之「溢價」，應指同條第1項採購契約之價款，高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格之差額；

所稱之「利益」，則係指同條第2項廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益。

原審以宜德公司於附表編號2至8標案投標時，有以該附表各編號所示之行賄金額共156萬7,923元行賄張俊寧等2 人，違反政府採購法第59條第2項規定及系爭契約第16條第9項約定，因認臺北醫院得依政府採購法第59條第3項規定及系爭契約上開約定請求宜德公司給付是項金額及其利息，爰就此部分為宜德公司敗訴之判決，經核於法並無不合。

至臺北醫院就附表編號9 標案請求宜德公司給付14萬元本息部分，原審以該標案不符政府採購法第59條第4項規定，無同條第3項之適用，且該標案契約復無相關禁止不當利益之約定，爰維持第一審就該部分所為臺北醫院敗訴之判決，認事用法，亦無違誤。

兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開不利部分違背法令，求予廢棄，均非有理由。

據上論結，本件臺北醫院之上訴，一部為有理由、一部為無理由，宜德公司之上訴為無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰
法官 周 舒 雁
法官 楊 絮 雲
法官 吳 青 蓉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日