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最高法院民事判決 106年度台上字第1360號
上 訴 人 張 世 志
訴訟代理人 蔡 銘 書律師
被 上訴 人 張 紀 多
張 榮 二
張 子 鑫
張 宏 達
張 子 錡
張 大 豐
張 孫 燦
張 秩
張 子 定
張 志 榮
張 守 進
張 孫 賢
張 若 蓉
張 佳 印
張 佳 祥
張 宇 荻（原名張子勁）
張 佳 和
張 孫 凱
張 孫 碩
張 佳 雄
張 展 梅
張 葳 達
張 彥 文
張 芯 綺
張 凱 欣
張 孫 瑋
張 子 豪
張 宸 浤（原名張子峰）
張 玲 玲
張 嚶 嚶
張 秋 成
張 立 方
郎 張 幸
陳 張 好
次34人；以下51人與祭祀公業張雙慶有關，下稱張
昭賢以次51人）
張 昭 賢
張 超 俊
張 山 河
張 鎮 漢
張 讚 煌
張 道 光
張 創 傑
張 介 仁
張 介 濱
張 介 鵬
張 再 興
張 武 順
張 原 豪
張 中 碩
張 金 發
張 金 條
張 水 木
張 炳 輝
張 慷 慨
張 進 毅
張 福 堂
張 錦 福
張 志 耀
張 子 揚
張 水 金
張 子 昌
張 宏 宇
張 嫚 芯（原名張舒媛）
張 宏 旭
張 勝 傑
張 子 世
張 名 淞
張 子 養
張 子 吉
張 書 豪
張 婷 婷
張 琳 琳
張 嘉 麟
張 貽 清
張 治 豪
張 菀 秦
張 貽 郎
張 建 忠
張 建 和
張 建 民
張 麗 緞
張 清 榮
張 水 源
張黃美連
張 介 騰
張 介 榮
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國105年1月12日臺灣高等法院第二審判決（100年度上字第682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊曾祖父張建生在世時將其財產登記於深坑街35番戶以為根據地，創立祭祀公業張永慶、祭祀公業張雙慶（下稱系爭祭祀公業），以追思祭拜其父張永臨（別號永慶、雙慶），並於深坑廳文山堡深坑仔庄土名深坑街49番地設立公嗣，故僅其直系血親始具系爭祭祀公業之派下員資格。
而張建生之下僅有張迺巡、張迺顯、張迺仁、張迺秋四房，被上訴人均非張建生之子孫，自非系爭祭祀公業之派下員等情。
爰求為㈠確認被上訴人張紀多以次34人，對祭祀公業張永慶派下權不存在。
㈡確認張紀多、張昭賢以次51人對祭祀公業張雙慶派下權不存在之判決。
被上訴人則以：祭祀公業張永慶係由張永臨所設立，祭祀公業張雙慶係由第21世之張光千與張光好共同出資設立，其繼承人全部均得為派下員，張建生僅為管理人，非出資設立者。
另依上訴人所言張建生戶內有張迺巡、張迺顯、張迺仁、張迺秋，則上訴人請求確認張迺仁之孫張超俊之派下權不存在，亦無理由等語，資為抗辯。
原審審理結果以：上訴人主張系爭祭祀公業由伊曾祖父張建生單獨設立一節，為被上訴人所否認。
而兩造就此均未能提出其祖先何人於何時以何價額向何人購買系爭公業土地之相關資料，就該公業之設立經過情形，亦未能提出類如捐贈設立書據、享祀人、設立人、祀產明細等相關資料，復無歷年祭祀之紀錄可供查證審酌，如嚴守舉證責任原則，難免產生不公平之結果，民事訴訟法第277條前段所定一般舉證之原則，非全可適用祭祀公業之訴訟中。
上訴人主張系爭祭祀公業為其祖父張建生設立，被上訴人因非張建生一系，故非系爭祭祀公業之派下員，自應由其先就系爭祭祀公業為張建生設立一節，負舉證責任。
查張姓先祖自第20世張啟賞渡海來台，張光千、張光好為第21世，張建生（第24世）係第22世張延慶（一大房）四子張永臨（第23世大房四）之長男，有張姓家譜可參。
而日據時期系爭祭祀公業所有土地之臺帳、登記簿雖曾記載該地管理人為張建生，業主住所為「深坑街35番戶」，惟該地於大正 2年為保存登記前之明治年間，並無管理人之登記，另「深坑街35番戶」與當時張建生於戶口調查簿所載之住所「臺北州文山郡深坑庄深坑子字深坑街49番地」不同，而日據時期土地之所在係以「字號（即段或小段）及番號（即地號）」登記於表題部（即標示部），並無以業主或管理人戶籍資料所設住址門牌對應土地坐落地號之情形，業據新北市新店及深坑區地政事務函覆揭明，尚難逕認前揭土地業主住所「深坑街35番戶」確為張建生住所，或以土地管理人為張建生之記載，推認系爭祭祀公業為張建生設立。
再者，祭祀公業之祭祀活動係在新北市○○區○○路0段00巷00號公廳舉行，公廳供奉自張啟賞 20世以後歷世祖先之神主牌位（公媽牌）。
張啟賞及張永臨之後代各房子孫，每年於農曆11月輪值辦桌，聚集公厝「吃公」會餐，延續多年未間斷，張建生後代子孫亦參加，且未曾異議。
另張啟賞派下子孫張成枝等人，係60年間始向新北市政府（改制前為臺北縣政府）辦理祭祀公業雙慶所屬派下成員證明，經公告期滿無人異議，於62年間核發派下全員證明書。
另張紀多則於 98年7月間始檢附申請文件，向新北市深坑區公所（改制前為臺北縣深坑鄉公所）申報祭祀公業張永慶創設於清朝末年，設立人為張永臨，享祀人為張延慶，首任管理人張建生於16年間亡故後迄未改選等情，顯見系爭祭祀公業派下子孫未積極處理祭祀公業之行政報備事宜，亦難以張建生長久擔任管理人，推論張建生為系爭祭祀公業之設立人。
上訴人所舉事證既不足證明系爭祭祀公業為其曾祖父張建生所設立，則其以被上訴人非張建生之子孫為由，請求確認張紀多以次34人，對祭祀公業張永慶派下權不存在，及請求確認張紀多、張昭賢以次48人〔即張昭賢以次51人中不包括被上訴人張黃美連、張介騰、張介榮等3人（下稱張黃美連等3人）〕對祭祀公業張雙慶派下權不存在，自屬無據。
又張黃美連等 3人之被繼承人張家進於上訴人起訴前之98年8月5日已死亡，上訴人以張家進為被告提起訴訟，欠缺起訴之合法要件，且無從由張黃美連等3 人承受訴訟予以補正，是上訴人此部分之起訴為不合法，亦應駁回等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論斷之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按提起消極確認之訴，原則上固應由被告就原告主張不存在法律關係之存在事實，負舉證責任。
惟倘被告否認原告所主張法律關係之前提法律關係事實，即應由原告就該前提法律關係事實，先負舉證之責。
倘原告不能舉證，以證實自己主張之前提法律關係事實為真實，則被告就其抗辯之積極事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求。
本件上訴人主張系爭祭祀公業係其先祖張建生所設立，被上訴人均非張建生之子孫，因而起訴請求確認被上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在。
就被上訴人派下權不存在之前提事實，即系爭祭祀公業係上訴人先祖張建生所設立一節，兩造既有爭執，依上說明，自應先由上訴人就此項利己之積極事實負舉證之責任，被上訴人始須就對其有利之派下權存在之積極事實，負舉證責任。
原審審酌兩造均未能提出購買系爭祭祀公業土地及公業設立之相關資料，復無歷年祭祀之紀錄可供查證，合法認定上訴人所舉事證尚不足證明系爭祭祀公業為張建生所設立，其以被上訴人非張建生之子孫為由，請求確認張紀多以次34人對祭祀公業張永慶派下權不存在、張紀多及張昭賢以次48人對祭祀公業張雙慶派下權不存在，尚屬乏據。
另認張黃美連等3 人之被繼承人張家進於上訴人起訴前已死亡，上訴人以張家進為被告提起訴訟，欠缺起訴之合法要件，無從由張黃美連等3 人承受訴訟予以補正，其此部分之起訴為不合法。
因而駁回上訴人之上訴，理由雖未盡相同，結論則無二致。
上訴論旨，仍執原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決結果不生影響者，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 詹 文 馨
法官 梁 玉 芬
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
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