最高法院民事-TPSV,106,台上,1365,20171116

最高法院民事判決 106年度台上字第1365號
上 訴 人 於光泰
訴訟代理人 翁瑞麟律師
莊劍郎律師
被 上訴 人 黃維勳
黃維誠
黃維富
黃美麗
共 同
訴訟代理人 王志陽律師
被 上訴 人 黃志豪（黃維憲之承受訴訟人）
黃美鳳
黃美華（Mei-Hua Huang）
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國105 年11月24日臺灣高等法院第二審更審判決（105年度建上更㈠字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人對於第一審命其給付新臺幣叄佰柒拾陸萬元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：伊之被繼承人莊烟於民國82年12月7 日與上訴人簽訂合建契約（下稱系爭契約），約定莊烟提供所有坐落新竹市○○段000000000000000000000000段○ 000○地號土地（下稱系爭土地），由上訴人出資於該土地上建造Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ7層大樓5棟（下稱系爭大樓），建造完成後，上訴人分得Ａ、Ｂ棟及Ｅ棟4至7樓房屋，莊烟分得如原判決附表（下稱附表）所示Ｃ、Ｄ棟及Ｅ棟1至3樓房屋。

系爭大樓於85年6 月完工，上訴人迄未依約交付如附表所示Ｃ、Ｄ棟及Ｅ棟1 樓房屋（下稱系爭房屋），且其中Ｃ、Ｄ大樓具有欠缺結構安全之瑕疵，致無法取得使用執照，辦理建物保存登記。

莊烟於87年5 月12日死亡，伊為莊烟之繼承人，已委託訴外人即建築師彭耀華辦理Ｃ、Ｄ棟房屋結構補強申請使用執照，所需工程費用新臺幣（下同）376 萬元，得類推適用給付不能，或給付遲延之法則，請求上訴人如數賠償等情，依系爭契約及繼承之法律關係，並類推適用民法第226條第2項及第231條第1項規定，求為命上訴人交付系爭房屋，及給付376萬元暨自100年6月20 日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（被上訴人請求上訴人交付Ｅ棟2、3樓房屋部分，原審為其敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，該部分業已確定，不予贅敘）。

上訴人則以：系爭大樓完工後，莊烟依約須先配合辦理申領使用執照，待建物保存登記辦畢且水電內外管線完成後，由伊會同莊烟驗收及交屋，Ｃ、Ｄ棟房屋係因莊烟不配合用印致未能取得使用執照，非可歸責於伊，且伊已拋棄系爭房屋之占有，被上訴人不得請求伊交屋。

被上訴人於伊交付房屋時，依約應返還伊 100萬元保證金，伊亦得就此為同時履行之抗辯。

兩造未約定系爭大樓之混凝土強度為每平方公尺280 公斤，伊按圖施工，並無給付不完全情事，縱認Ｃ、Ｄ棟房屋有混凝土強度不足之瑕疵，伊嗣已完成補強，被上訴人不得請求伊賠償補強費用376 萬元；

況被上訴人之請求權已罹於消滅時效等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人之被繼承人莊烟於82年12月7 日與上訴人簽訂系爭契約，約定莊烟提供系爭土地，由上訴人出資於該土地上建造系爭大樓，建造完成後，上訴人分得Ａ、Ｂ棟及Ｅ棟4至7樓房屋，莊烟分得如附表所示Ｃ、Ｄ棟及Ｅ棟1至3樓房屋。

上訴人應自建造執照核發日起90天內開工，自開工日起800 天內完工，於完工後30日取得使用執照並辦理建物保存登記，水、電、瓦斯內外管線完成後交屋，為兩造所不爭執。

次查系爭大樓於85年6 月間完工，其中Ｃ、Ｄ棟房屋之混凝土抗壓強度不足，有影響建築物結構安全之瑕疵，有台灣省結構工程技師公會92年6月6日台省結技鑑字第879號鑑定報告書可稽。

上訴人提出之103年11月結構耐震能力詳細評估計算書，其評估計算之技師於暘璿為上訴人之子，且與技師執行業務製作資料之格式不符，非屬法院囑託之鑑定報告，無從據之認定Ｃ、Ｄ棟房屋業經補強至符合兩造約定之每平方公尺280 公斤之混凝土強度。

上訴人未依債之本旨提出安全無虞之建物，莊烟或被上訴人自得拒絕配合申請使用執照，且依民法第101條第1項規定，視為交屋條件成就，被上訴人得依約請求上訴人交付系爭房屋。

又Ｃ、Ｄ棟房屋係因可歸責於上訴人之事由，致未能領得使用執照而辦妥交屋程序，被上訴人依系爭契約第11條第1項約定，得沒收上訴人交付之保證金100萬元作為遲延交屋之違約賠償。

上訴人以被上訴人應返還100 萬元保證金而為同時履行之抗辯，為不足採。

系爭契約具有承攬及買賣混合契約之性質，上訴人承攬之Ｃ、Ｄ棟房屋因可歸責於上訴人之事由致發生上述瑕疵，有補強之必要，且屬可能補正，惟其迄未依契約所定期限交付符合債之本旨之房屋，自屬不完全給付，被上訴人得主張上訴人承攬工作有瑕疵而請求不完全給付之損害賠償。

被上訴人於99年4月8日委託彭耀華辦理Ｃ、Ｄ棟房屋結構補強俾申請使用執照，需補強工程費376 萬元，被上訴人類推適用民法第227條、第231條第1項規定，請求上訴人如數賠償，自屬有據，此與系爭契約第11條第1項所定遲延交屋之賠償，並不相同。

被上訴人主張不完全給付類推適用給付遲延規定之損害賠償請求權，應適用民法第125條規定之15 年時效期間。

上訴人抗辯被上訴人之損害賠償請求權已罹於消滅時效，亦無可採。

故被上訴人依系爭契約及繼承之法律關係，並類推適用民法第226條第2項及第231條第1項規定，請求上訴人交付系爭房屋，及給付376 萬元暨自起訴狀繕本送達翌日即100年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

爰將第一審所為命被上訴人對待給付上訴人100 萬元之判決廢棄，及維持第一審所為命上訴人交付系爭房屋及給付376 萬元本息予被上訴人之判決，駁回上訴人該部分之上訴。

關於廢棄發回部分：按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。

故承攬人承攬之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，而承攬人不於期限內修補，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要之費用。

原審係認上訴人承攬之Ｃ、Ｄ棟房屋，因可歸責於上訴人之事由致混凝土抗壓強度不足，有影響建築物結構安全之瑕疵，有補強之必要，且屬可能補正。

乃未查明被上訴人有否定相當期限催告上訴人修補，而上訴人於期限內不修補，遽謂上訴人未依契約所定期限交付符合債之本旨之房屋，被上訴人得請求上訴人給付修補費用376 萬元，已有可議。

次查承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。

定作人於民法第514條所定1年期間經過後，不得再依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年長期時效，請求承攬人賠償損害。

原審見未及此，遽謂被上訴人得依上開法條所定請求權及15年時效之規定，請求上訴人賠償，亦有未合。

上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

關於駁回其他上訴部分：原審認定上訴人應依系爭契約之約定交付系爭房屋予被上訴人，上訴人不得以被上訴人應返還100 萬元保證金而為同時履行之抗辯，爰將第一審所為命被上訴人對待給付上訴人100 萬元之判決廢棄，及維持第一審所為命上訴人交付系爭房屋予被上訴人之判決，駁回上訴人該部分之上訴，經核於法並無違背。

上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。

末查上訴人既應依系爭契約之約定交付系爭房屋予被上訴人，第一審判決主文命上訴人交付，於法自無不合。

至原判決關此所為論述，無論當否，要與裁判結果不生影響，併予指明。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍
法官 黃 國 忠
法官 林 金 吾
法官 鄭 純 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日