最高法院民事-TPSV,106,台上,1389,20180201,1

最高法院民事判決 106年度台上字第1389號
上 訴 人 呂台年
江春美
共 同
訴訟代理人 李佳翰律師
被 上訴 人 林美月
林美珠
林水源
林素美
宋瑋莉（即林家輝之承受訴訟人）
林益諄（即林家輝之承受訴訟人）
林思廷（即林家輝之承受訴訟人）
林家弘
林于傑
林猷強
林恩如
林恩光
林恩夙
林謙遜（原名林根標）
林珮瑤（原名林意舒）
林珈民
莊雅筑
共 同
訴訟代理人 陳國雄律師
被 上訴 人 傅家增
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國 105年11月23日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第650號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：被上訴人林美月以次 4人、被上訴人林家弘以次10人（下合稱林美月等14人）及被上訴人宋瑋莉、林益諄、林思廷之被繼承人林家輝（以下林美月等14人與林家輝合稱林美月等15人、林美月等14人與宋瑋莉、林益諄、林思廷合稱林美月等17人）於民國95年10月29日出售如一審判決附表一所示坐落基隆市○○區○○段000地號等124筆土地（下稱系爭土地）予被上訴人傅家增，並簽訂系爭土地買賣契約書（下稱系爭契約），約定價金為新臺幣（下同）15億元，傅家增並給付第一期簽約款5億500萬元。

傅家增於97年 3月22日出售系爭土地予伊，約定價金20億元，伊已給付3億7,500萬元。

因傅家增未依約給付林美月等15人其餘價金尾款，經林美月等15人於97年12月18日發函通知傅家增解除系爭契約，並沒收傅家增已付價金 5億元充作違約金，傅家增於97年12月19日收受該函。

傅家增應移轉系爭土地所有權予伊等之義務於97年12月19日即陷於給付不能，傅家增乃於100年8月 9日書立證明書同意悉數返還伊等已付之價金，伊等為傅家增之債權人。

嗣傅家增與林美月等15人於99年 8月26日簽訂和解書（下稱系爭和解），約定倘傅家增自訂約日起 1年內未如數付清價金餘款10億元及加計利息1億5,000萬元，則傅家增同意已付之簽約金5億元全數任由林美月等 15人沒收作為違約金，不得異議之條款，乃傅家增拋棄違約金返還或酌減請求權之行為，為無償行為或有償行為，害及伊等之債權。

又林美月等15人並無因傅家增違約而受有損害，彼等依系爭契約約定沒收 5億元價金充作違約金，顯然過高，應依民法第252條規定予以酌減。

爰於原審擴張、減縮後，依民法第244條第1項、第2項、第252條、第179條規定，求為（一）傅家增同意林美月等 15人全數沒收5億元簽約金作為違約金，而拋棄違約金酌減請求權之行為應予撤銷、（二）林美月等17人應各給付傅家增如原判決附表（下稱附表）所示之金額，計3億7,500萬元，並加計法定遲延利息，由伊等代位受領之判決。

林美月等17人以：林美月等15人與傅家增簽訂系爭契約後，傅家增未依約給付價金尾款，伊等乃於97年12月18日解除契約並沒收傅家增已付價金5億元充作違約金。

林美月等 15人與傅家增簽訂之系爭和解，約定雙方同意解除系爭契約，並由林美月等15人全數沒收傅家增依系爭契約所付之簽約金 5億元充作違約金，傅家增並不得異議，僅係重申系爭契約第七條第（一）項約定，非創設新違約罰則，非屬民法第244條第1項所定無償行為。

系爭和解及系爭契約約定之違約金屬懲罰性違約金，並無過高。

傅家增拋棄違約金酌減請求權而自願依約履行，乃任意給付之有償行為，其對林美月等17人並無違約金酌減後之不當得利返還請求權，上訴人無從代位傅家增行使該權利。

又林美月等15人係藉由寬限傅家增價金給付期限，俾使系爭契約雙方得各遂其願，並無以損害任何債權人之意思而為，自非詐害行為。

再者，上訴人之債權發生於系爭和解簽訂後，且上訴人於100年7月22日即已知悉系爭和解之內容，於102年 4月26日始行使民法第244條第1項、第2項之撤銷權，已逾 1年除斥期間。

林水源、林家輝、林于傑、林謙遜、林珮瑤未曾否認系爭和解之效力，更無經他人無權代理而簽署之情事等語。

傅家增則以：林美月等15人取得伊給付之5億500萬元價金，用以繳納遺產稅，而免於系爭土地之半數遭稅捐機關用以抵繳遺產稅，獲益甚多，自有酌減違約金之必要等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其對林美月、林美珠、林水源、林素美、林家弘、林于傑之擴張之訴，係以：林美月等15人出售系爭土地予傅家增，簽訂系爭契約，約定總價金15億元，傅家增給付第一期簽約款 5億元後，未依約給付價金尾款，買賣雙方於99年 8月26日簽訂系爭和解，第四條約定倘傅家增自簽訂之日起1年內未如數付清價金餘款 10億元及加計利息1億5,000萬元，則傅家增同意前依系爭契約已付之簽約金 5億元全數任由林美月等15人沒收作為違約金，不得異議。

按債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限。

上訴人對傅家增雖有3億7,500萬元之債權，惟依上訴人提出之本票准許強制執行裁定所載本票發票日均為100年8月9日。

且傅家增於100年8月9日始簽訂證明書予上訴人，並於同日簽發上開本票。

上訴人亦主張係本於上開證明書而取得對傅家增之買賣價金返還請求權等語。

而依上訴人與傅家增間買賣契約第七條第（二）項約定內容所載，於傅家增違約未履行系爭土地所有權移轉義務時，上訴人是否行使違約金權利，尚取決於其意願，非必即生行使本條項約定違約金權利之效果。

且上訴人呂台年於98年 1月22日致傅家增之存證信函內容，未提及欲行使上開違約金請求權之意，尚難認上訴人於98年 1月間對傅家增有違約金債權存在，足證上訴人對傅家增之債權為100年8月 9日始成立生效之買賣價金返還債權。

該債權既發生在傅家增與林美月等15人於99年 8月26日簽訂系爭和解之後，上訴人依民法第244條第1項、第2項規定，請求撤銷傅家增與林美月等15人間所為系爭和解第四條違約金約定之債權行為，洵屬無據，不應准許。

再查傅家增未依系爭契約給付尾款，固經林美月等15人於97年12月18日以此為由，發函予傅家增解除系爭契約，又原法院101年度重上更㈠ 字第29號確定判決未及審酌林美月等15人與傅家增簽訂系爭和解一事及相關證據方法，本件自不受該判決所為系爭契約業於97年12月間合法解除等理由認定之拘束。

且系爭和解係為解決傅家增遲延履行系爭契約價金給付義務及系爭契約之存續與否、後續履約權利義務等爭議而簽立，核非屬創設性，應認僅有認定之效力。

堪認系爭契約於100年8月26日始因傅家增未依系爭和解約定付清尾款10億元及利息1億5仟萬元之條件成就而解除。

另林美月等15人已於一審審理時明示承認系爭和解之效力，縱系爭和解關於林家輝、林于傑、林水源、林謙遜及林珮瑤部分曾有他人無權代理之情，亦經事後明示承認，而發生效力。

林美月等17人依系爭和解約定，沒收傅家增給付之簽約金 5億元充作違約金，洵屬有據。

次查，系爭和解及系爭契約約定之違約金性質為懲罰性違約金，傅家增原應於96年 7月13日前給付尾款，系爭和解將之延期至100年8月26日，傅家增仍未依約給付。

林美月等15人因傅家增遲延給付價金尾款所受之法定遲延利息損害數額，自96年7月13日起計算至100年8月26日止，計約2億0,602萬7,397元。

再酌以傅家增於簽訂系爭契約後，曾於95年12月11日以總價25億元出賣系爭土地與訴外人樺福建設開發股份有限公司，嗣再以20億元售與上訴人，足見傅家增於向林美月等15人買受系爭土地後，另向他人兜售系爭土地以求套利至少達 5億元以上，且未依約定期限付款，期間長達 4年餘。

又佐以其於系爭和解重申同意林美月等15人沒收價金作為違約金「不得異議」之旨，顯有再次向林美月等15人表達必如期履行之意，卻仍不思遵期履約，而惡意違約，益見其違約程度非輕。

另系爭契約及和解之條款內容，非預供與不特定人於同類型契約中反覆使用之契約條款，更非企業經營者為商品交易之便捷而與不特定之多數消費者而訂立之契約，尚無適用內政部所定賣方得沒收之違約金數額為總價金15%之上限之餘地。

至於林美月等15人以傅家增給付之5億500 萬元，繳納遺產稅及滯納金，乃彼等出賣系爭土地之目的，難謂彼等因此受有極大利益、毫無損失。

上訴人提出之不動產估價報告書固認系爭土地於100年6月22日時之買賣價格為38億3,357萬6,090元，惟系爭契約至100年8月26日始解除，林美月等15人在契約解除前，顯無法另行轉售他人藉以得利。

況系爭土地地價上漲之利益，係發生於契約解除後，自不能列為審酌違約金是否過高之因素。

是林美月等15人與傅家增約定之 5億元違約金數額，難認有何過高情事。

上訴人依民法第242條規定代位傅家增行使民法第252條、第179條規定之違約金酌減後不當得利返還請求權，請求林美月等17人給付傅家增各如附表所示之金額，並由上訴人代為受領，亦無理由等詞，為其判斷之基礎。

按違約金債權，於有約定之違約情事時即發生，不以該債權經債權人向債務人行使為必要。

查上訴人於事實審主張：其等向傅家增買受系爭土地，約定價金20億元，已交付價金3億7,500萬元，因系爭契約遭林美月等15人解除，致傅家增無法履行移轉系爭土地所有權之出賣人義務而構成違約，依其等與傅家增間之買賣契約第七條約定，其等對傅家增之違約金債權3億7,500萬元於98年1月間即已成立等語（見一審卷二 96頁），業據提出買賣契約、傅家增出具之證明書為憑（見一審卷二237至240頁、卷一 174頁）。

觀上訴人與傅家增間之買賣契約第七條第（二）項：「乙方（即傅家增）不依約履行移轉過戶，或違反本契約任一約定時，甲方（即上訴人）得選擇請求乙方違約人自違約日起五日內將所收價款同額之現金支付甲方作為違約賠償金，並請求解除契約」（見一審卷二 239頁）之約款，似非全然無稽。

倘上訴人上開主張非虛，林美月等15人於97年12月18日以傅家增未能依約給付買賣價金尾款，發函予傅家增解除系爭契約，為原審認定之事實。

復兩造於原審亦不爭執該存證信函於同月19日送達傅家增（見原審卷二11頁背面）。

果林美月等15人上開解除系爭契約合法，傅家增已因不能履行移轉系爭土地所有權予上訴人之出賣人義務，而有違約情事，上訴人是否非於97年12月19日已取得對傅家增之3億7,500萬元之違約金債權，洵非無疑。

再按契約一經合法解除，即自始歸於消滅。

且和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，使其取得新權利。

原審既認傅家增與林美月等15人於99年 8月26日簽訂系爭和解，約定林美月等15人應履行系爭土地之交付及所有權移轉義務，傅家增應自系爭和解簽訂日起1年期間內，給付買賣價金尾款 10億元並加計利息1億5千萬元，逾期未給付，則由林美月等15人沒收已付之簽約金 5億元作為違約金等情，再參以系爭和解第二條增列系爭契約原無之條款，約定傅家增應負責將上訴人於系爭土地上所設定之最高限額1億元抵押權登記全部塗銷（見一審卷一148頁）。

若系爭契約經林美月等15人於97年12月19日合法解除，系爭契約即自始歸於消滅，傅家增與林美月等15人不得再依系爭契約之原有法律關係請求對方履行，彼等以系爭和解再行就系爭土地約定買賣價金、給付期限及違約金，似以和解契約創設新買賣關係。

上訴人主張系爭契約已經林美月等15人於97年12月19日解除，系爭和解為創設性和解，其等對傅家增之違約金債權於98年1 月間即已成立等語，似非全然無稽，有進一步研求之必要，原審未詳予釐清究明，徒以傅家增於100年 8月9日始出具證明書、本票及上訴人致傅家增之存證信函未提及行使違約金之意，且系爭和解第一條記載傅家增同意繼續依系爭契約內容履行其買方之義務，遽認系爭和解僅具認定效力，系爭契約於100年8月26日始解除，上訴人於98年 1月間對傅家增尚無違約金債權，而就上訴人請求撤銷傅家增拋棄違約金酌減請求權之行為，為不利上訴人之判斷，自有可議。

次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

同法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

則約定之違約金是否過高，除應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，尚非不能依誠信原則予以檢驗，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，尤以當事人約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補者。

查林美月等15人因傅家增遲延給付價金尾款受有法定遲延利息之損害為96年 7月13日付款期限至系爭契約解除止等情，為原審認定之事實。

果爾，倘系爭契約已於97年12月19日經林美月等15人合法解除，林美月等15人就系爭契約所受之法定遲延利息損害，似為96年 7月13日至97年12月19日，計1年5個月又6日，約5,288萬元。

此外，林美月等15人有無因傅家增未能履行系爭契約而受有其他損害？如傅家增履行系爭契約，林美月等 15人可享受之利益為何？約定5億元之違約金與所受法定遲延利息損害 5,288萬元相衡，是否無顯失公平？原審未予調查審認，徒以傅家增未能依系爭契約及系爭和解付款，即就上訴人請求酌減系爭契約約定之違約金據為不利上訴人之判決，亦嫌速斷。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

末，倘系爭和解乃系爭契約合法解除後創設新買賣關係，上訴人除就系爭契約約定之違約金請求酌減外，有無就系爭和解契約約定之違約金請求酌減，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 1 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 楊 絮 雲
法官 吳 謀 焰
法官 高 金 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日